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民惟邦本
作者:寇海平 日期:2025-09-01
民惟邦本
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2025〕12号）自2025年9月1日起施行。
劳动争议司法解释（二）就实践中普遍存在的转包、分包、挂靠、混同用工、社会保险、二倍工资支付、竞业限制等作出了规定，对统一法律适用标准有积极作用。
一、承包人承担用工主体责任
劳动争议司法解释（二）第一条：“具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。”
根据上述规定，承包人将其承包的业务转包、分包给不具备合法经营资格的单位、个人的，承包人应承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等用工主体责任。
二、被挂靠人承担用工主体责任
劳动争议司法解释（二）第二条：“不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。”
根据上述规定，被挂靠人允许不具备合法经营资格的单位、个人挂靠的，被挂靠人应承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等用工主体责任。
三、关联公司混同用工
㈠ 劳动关系的确认
劳动者被多个存在关联关系的单位交替或者同时用工，其劳动关系的确认，根据劳动争议司法解释（二）第三条的规定：
1、已订立书面劳动合同的，按照劳动合同确认劳动关系；
2、未订立书面劳动合同的，根据用工管理行为，综合考虑工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险费缴纳等因素确认劳动关系。
㈡ 关联公司共同承担用工责任
根据劳动争议司法解释（二）第三条的规定，劳动者被多个存在关联关系的单位交替或者同时用工，未订立书面劳动合同的，关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任。
但关联单位之间依法对劳动者的劳动报酬、福利待遇等作出约定，且经劳动者同意的除外。
四、二倍工资
㈠ 用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，应支付二倍工资
《劳动合同法》第10条、第14条、第82条规定：
用人单位应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
㈡ 二倍工资计算方式
劳动争议司法解释（二）第六条规定：“用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同，应当支付劳动者的二倍工资按月计算；不满一个月的，按该月实际工作日计算。”
㈢ 用人单位不支付二倍工资的事由
根据劳动争议司法解释（二）的规定，以下情形，用人单位无需支付二倍工资：
1、用人单位能够证明未与劳动者签订书面劳动合同是因以下原由的，用人单位无需支付二倍工资：
① 因不可抗力导致未订立的；
② 因劳动者本人故意或者重大过失未订立的；
③ 法律、行政法规规定的其他情形。
2、劳动合同期满，劳动合同期限依法自动续延的，不属于用人单位未订立书面劳动合同，用人单位无需支付二倍工资：
① 劳动合同法第42条规定的用人单位不得解除劳动合同的情形
劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条（预告解除）、第41条（经济性裁员）的规定解除劳动合同：
i 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
ii 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
iii 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
iv 女职工在孕期、产期、哺乳期的；
v 在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
vi 法律、行政法规规定的其他情形。
② 劳动合同法实施条例第17条规定的服务期尚未到期的情形
《劳动合同法》第22条：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”
《劳动合同法实施条例》第17条：“劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第22条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。”
③ 工会法第19条规定的任期未届满的情形
《工会法》第19条：“基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。”
3、用人单位用工满一年未与劳动者订立书面劳动合同，视为双方已订立无固定期限劳动合同，此情形下，用人单位无需支付二倍工资。
劳动争议司法解释（二）第9条规定：“有证据证明存在劳动合同法第十四条第三款规定的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”情形，劳动者请求与用人单位订立书面劳动合同的，人民法院依法予以支持；劳动者以用人单位未及时补订书面劳动合同为由，请求用人单位支付视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同期间二倍工资的，人民法院不予支持。”
五、无固定期限劳动合同
根据《劳动合同法》第14条的规定，下列情形之一，除劳动者提出订立固定期限劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同：
1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
3、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条（用人单位单方解除劳动合同）和第40条（用人单位预告解除劳动合同）第1项（医疗期满不能从事工作）、第2项（不能胜任工作）规定的情形，续订劳动合同的。
4、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
六、“连续订立二次固定期限劳动合同”的认定
用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，在第三次与劳动者签订劳动合同时，除非劳动者提出签订固定期限劳动合同，否则，按照劳动合同法的规定，用人单位与劳动者应当签订无固定期限劳动合同。
实践中，用人单位为规避无固定期限劳动合同的签订，往往采用约定合同期满自动延续、延长合同期限、变更合同主体等方法。
针对上述用人单位的规避行为，劳动争议司法解释（二）第10条规定，有下列情形之一的，应当认定为已“连续订立二次固定期限劳动合同”：
1、用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到1年以上，延长期限届满的；
2、用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的；
3、劳动者非因本人原因仍在原工作场所、工作岗位工作，用人单位变换劳动合同订立主体，但继续对劳动者进行劳动管理，合同期限届满的；
4、以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的。
七、劳动合同期满后继续用工
劳动争议司法解释（二）第11条规定：
1、劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月，劳动者有权要求用人单位以原条件续订劳动合同的。
2、符合订立无固定期限劳动合同情形的，劳动者有权要求用人单位以原条件订立无固定期限劳动合同的。
八、“特殊待遇”服务期
《劳动合同法》第22条规定了“专项培训”服务期：
1、用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
2、劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
3、违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。
4、用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
5、用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
实践中，用人单位会向劳动者提供诸如落户、住房等“特殊待遇”，并约定服务期。劳动争议司法解释（二）确认了“特殊待遇”服务期的法律效力：
1、用人单位与劳动者约定服务期限并提供特殊待遇，劳动者违反约定提前解除劳动合同，且不符合劳动合同法第38条（劳动者单方解除劳动合同）规定情形的，用人单位有权请求劳动者承担损失赔偿责任。
2、人民法院综合考虑实际损失、当事人的过错程度、已经履行的年限等因素确定劳动者应当承担的赔偿责任。
九、竞业限制约定内容限缩
《劳动合同法》第24条（竞业限制的范围和期限）规定：
1、竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
2、竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，约定不得违反法律、法规的规定。
3、在竞业限制期内，竞业限制人员不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。
4、竞业限制期限不得超过2年。
为规制实践中出现的竞业限制约定泛化和滥用现象，衡平保护用人单位经营权与劳动者择业权，劳动争议司法解释（二）对竞业限制约定内容进行了限缩解释：
1、劳动者未知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项的，劳动者可请求确认竞业限制条款不生效。
2、竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项不相适应，劳动者可请求确认竞业限制条款超过合理比例部分无效。
案例：
王某入职某甲医药公司（主要经营生物医药业务），担任生产运营部首席技术官。在职期间，王某接触过关联公司某乙医药公司两款药物化学成分生产与控制细节等保密信息。
王某与某甲医药公司签订有《竞业限制协议》。王某离职后入职某丙生物公司。
某甲医药公司以某丙生物公司与该公司均系生物医药公司，两者存在竞争关系，郑某违反《竞业限制协议》约定为由，主张王某支付违约金、赔偿损失、返还已支付的经济补偿，并继续履行《竞业限制协议》。
法院判决：
1、根据立法目的，劳动者的竞业限制范围应限于竞业限制制度保护事项的必要范围之内，应与劳动者知悉的关联方的商业秘密和与知识产权相关的保密事项范围相适应。
某甲医药公司与王某约定的不竞争的主体包括关联公司某乙医药公司。王某仅接触过某乙医药公司两款药物的保密信息，其负有的不竞争义务应当限于上述两款药物。
2、竞业限制纠纷案件中，有竞争关系的其他用人单位应指能够提供具有较为紧密替代关系的产品或者服务的其他用人单位。
就生物医药公司的竞争关系而言，应根据经营的药品适应症、作用机理、临床用药方案等，在判断药品之间可替代性的基础上进行认定。
对比王某入职的某丙生物公司的产品与某甲医药公司的产品、某乙医药公司的上述两款药物，虽然均包括癌症治疗产品，但从适应症和用药方案上看，不具有可替代性。
审理法院据此认定，王某入职的公司不属于与某甲医药公司或者其关联方经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，判决驳回某甲医药公司的全部诉讼请求。
十、在职期间的竞业限制约定为合法有效，用人单位无需为此支付经济补偿。
离职后的竞业限制义务会导致竞业限制人员择业和报酬方面的损失，故法律要求用人单位支付经济补偿。因用人单位原因导致三个月未支付经济补偿的，劳动者可请求解除竞业限制约定。
在职期间的竞业限制义务，是基于劳动者对用人单位忠诚义务，作为对价，用人单位支付了劳动报酬。故在职期间的竞业限制，用人单位无需支付经济补偿。
劳动争议司法解释（二）第14条规定：“用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以不得约定在职期间竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。”
十一、违反竞业限制义务的违约责任
按照劳动争议司法解释（二）第15条的规定，劳动者违反竞业限制义务，用人单位可以向劳动者主张：
1、按照约定返还已支付的经济补偿；
2、支付违约金。
劳动争议司法解释（一）第40条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”
按照上述劳动争议司法解释（一）的规定，劳动者支付违约金并不当然免除继续履行竞业限制的义务。
对于用人单位在主张违约金的同时是否可主张劳动者继续履行竞业限制义务，劳动争议司法解释（二）并未明确。
十二、“劳动合同已经不能继续履行”的认定
《劳动合同法》第48条规定：
1、用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；
2、劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。
劳动争议司法解释（二）以列举加兜底形式规定了劳动合同法第48条“劳动合同已经不能继续履行”的认定情形。
劳动争议司法解释（二）第16条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，人民法院可以认定为劳动合同法第48条规定的“劳动合同已经不能继续履行”：
1、劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的；
2、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
3、用人单位被宣告破产的；
4、用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；
5、劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的；
6、存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。
十三、接触职业病危害作业者的劳动合同解除
根据《劳动合同法》第42条的规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得依照第40条（预告解除）、第41条（经济性裁员）的规定解除劳动合同。
根据劳动争议司法解释（二）第17条的规定：
1、对从事接触职业病危害作业的劳动者，未进行离岗前职业健康检查，双方解除劳动合同的，劳动者在双方解除劳动合同后有权请求继续履行劳动合同。
2、但有下列情形之一的，人民法院对劳动者请求继续履行劳动合同的主张不予支持：
① 一审法庭辩论终结前，用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的；
② 一审法庭辩论终结前，用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。
十四、用人单位违法解除劳动合同，裁判劳动合同继续履行的，劳动合同解除日至恢复履行日期间的工资（恢复期工资）
对于恢复期工资的起算，有观点认为，应自用人单位作出解除劳动合同决定之日起算；也有观点认为，应自劳动者申请调解或仲裁之日起算。
劳动争议司法解释（二）第18条第1款规定：
1、恢复期工资，自用人单位作出解除劳动合同决定之日起算，至劳动合同继续履行前1日。
2、用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付恢复期工资。
按照劳动争议司法解释（二）第18条第2款的规定，用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的，按过错程度各自承担相应的责任。
十五、社保缴纳义务相互豁免无效
劳动争议司法解释（二）第19条规定：
1、用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的，人民法院应当认定该约定或者承诺无效。
2、用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者根据《劳动合同法》第38条之规定，单方解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金的，人民法院依法予以支持。
3、用人单位依法补缴社会保险费后，请求劳动者返还已支付的社会保险费补偿的，人民法院依法予以支持。
十六、仲裁时效抗辩在劳动仲裁时就要提
《劳动争议调解仲裁法》第27条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”
劳动争议司法解释（二）第19条规定：
1、当事人在仲裁期间因自身原因未提出仲裁时效抗辩，在一审或者二审诉讼期间提出仲裁时效抗辩的，人民法院不予支持。
2、当事人基于新的证据能够证明对方当事人请求权的仲裁时效期间届满的，人民法院应予支持。
3、当事人未按照上述规定提出仲裁时效抗辩，以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。
十七、外国人可以请求确认劳动关系
根据劳动争议司法解释（二）第4条的规定，外国人与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系，有下列情形之一，外国人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院依法予以支持：
1、已取得永久居留资格的；
2、已取得工作许可且在中国境内合法停留居留的；
3、按照国家有关规定办理相关手续的。
取得永久居留资格，是指取得中国《外国人永久居留证》。持有中国《外国人永久居留证》的外籍人员除政治权利和法律法规规定不可享有的特定权利和义务外，原则上和中国公民享有相同权利，承担相同义务。
为方便外国人就业，2017年4月1日起，我国统一实施外国人来华工作许可制度，发放《外国人工作许可通知》和《外国人工作许可证》，来华工作的外国人凭前述两证即可办理相关签证和居留手续。
按照国家有关规定办理相关手续的外国人，是指如《外国人在中国就业管理规定》第九条、第十条规定的外国人。
《外国人在中国就业管理规定》第九条：
“凡符合下列条件之一的外国人可免办就业许可和就业证：
(一) 由我国政府直接出资聘请的外籍专业技术和管理人员，或由国家机关和事业单位出资聘请，具有本国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员，并持有外国专家局签发的《外国专家证》的外国人；
(二) 持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员；
(三) 经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人。”
第十条：“凡符合下列条件之一的外国人可免办许可证书，入境后凭Z字签证及有关证明直接办理就业证：
(一) 按照我国与外国政府间、国际组织间协议、协定，执行中外合作交流项目受聘来中国工作的外国人；
(二) 外国企业常驻中国代表机构中的首席代表、代表。”
十八、外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人
劳动争议司法解释（二）第5条规定：
1、依法设立的外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人。
2、当事人申请追加外国企业参加诉讼的，人民法院依法予以支持。
十九、废止劳动争议司法解释（一）第32条第1款
劳动争议司法解释（二）第21条规定：“本解释自2025年9月1日起施行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条第一款同时废止。最高人民法院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”
劳动争议司法解释（一）第32条第1款的规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”
废止劳动争议司法解释（一）第32条第1款，应该是配合将要颁布的《超龄劳动者基本权益保障暂行规定》。该《规定》颁布后，超龄劳动者基本权益的保障，将依据该《规定》执行。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2025〕12号）自2025年9月1日起施行。
劳动争议司法解释（二）就实践中普遍存在的转包、分包、挂靠、混同用工、社会保险、二倍工资支付、竞业限制等作出了规定，对统一法律适用标准有积极作用。
一、承包人承担用工主体责任
劳动争议司法解释（二）第一条：“具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。”
根据上述规定，承包人将其承包的业务转包、分包给不具备合法经营资格的单位、个人的，承包人应承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等用工主体责任。
二、被挂靠人承担用工主体责任
劳动争议司法解释（二）第二条：“不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。”
根据上述规定，被挂靠人允许不具备合法经营资格的单位、个人挂靠的，被挂靠人应承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等用工主体责任。
三、关联公司混同用工
㈠ 劳动关系的确认
劳动者被多个存在关联关系的单位交替或者同时用工，其劳动关系的确认，根据劳动争议司法解释（二）第三条的规定：
1、已订立书面劳动合同的，按照劳动合同确认劳动关系；
2、未订立书面劳动合同的，根据用工管理行为，综合考虑工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险费缴纳等因素确认劳动关系。
㈡ 关联公司共同承担用工责任
根据劳动争议司法解释（二）第三条的规定，劳动者被多个存在关联关系的单位交替或者同时用工，未订立书面劳动合同的，关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任。
但关联单位之间依法对劳动者的劳动报酬、福利待遇等作出约定，且经劳动者同意的除外。
四、二倍工资
㈠ 用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，应支付二倍工资
《劳动合同法》第10条、第14条、第82条规定：
用人单位应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
㈡ 二倍工资计算方式
劳动争议司法解释（二）第六条规定：“用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同，应当支付劳动者的二倍工资按月计算；不满一个月的，按该月实际工作日计算。”
㈢ 用人单位不支付二倍工资的事由
根据劳动争议司法解释（二）的规定，以下情形，用人单位无需支付二倍工资：
1、用人单位能够证明未与劳动者签订书面劳动合同是因以下原由的，用人单位无需支付二倍工资：
① 因不可抗力导致未订立的；
② 因劳动者本人故意或者重大过失未订立的；
③ 法律、行政法规规定的其他情形。
2、劳动合同期满，劳动合同期限依法自动续延的，不属于用人单位未订立书面劳动合同，用人单位无需支付二倍工资：
① 劳动合同法第42条规定的用人单位不得解除劳动合同的情形
劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条（预告解除）、第41条（经济性裁员）的规定解除劳动合同：
i 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
ii 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
iii 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
iv 女职工在孕期、产期、哺乳期的；
v 在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
vi 法律、行政法规规定的其他情形。
② 劳动合同法实施条例第17条规定的服务期尚未到期的情形
《劳动合同法》第22条：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”
《劳动合同法实施条例》第17条：“劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第22条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。”
③ 工会法第19条规定的任期未届满的情形
《工会法》第19条：“基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。”
3、用人单位用工满一年未与劳动者订立书面劳动合同，视为双方已订立无固定期限劳动合同，此情形下，用人单位无需支付二倍工资。
劳动争议司法解释（二）第9条规定：“有证据证明存在劳动合同法第十四条第三款规定的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”情形，劳动者请求与用人单位订立书面劳动合同的，人民法院依法予以支持；劳动者以用人单位未及时补订书面劳动合同为由，请求用人单位支付视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同期间二倍工资的，人民法院不予支持。”
五、无固定期限劳动合同
根据《劳动合同法》第14条的规定，下列情形之一，除劳动者提出订立固定期限劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同：
1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
3、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条（用人单位单方解除劳动合同）和第40条（用人单位预告解除劳动合同）第1项（医疗期满不能从事工作）、第2项（不能胜任工作）规定的情形，续订劳动合同的。
4、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
六、“连续订立二次固定期限劳动合同”的认定
用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，在第三次与劳动者签订劳动合同时，除非劳动者提出签订固定期限劳动合同，否则，按照劳动合同法的规定，用人单位与劳动者应当签订无固定期限劳动合同。
实践中，用人单位为规避无固定期限劳动合同的签订，往往采用约定合同期满自动延续、延长合同期限、变更合同主体等方法。
针对上述用人单位的规避行为，劳动争议司法解释（二）第10条规定，有下列情形之一的，应当认定为已“连续订立二次固定期限劳动合同”：
1、用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到1年以上，延长期限届满的；
2、用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的；
3、劳动者非因本人原因仍在原工作场所、工作岗位工作，用人单位变换劳动合同订立主体，但继续对劳动者进行劳动管理，合同期限届满的；
4、以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的。
七、劳动合同期满后继续用工
劳动争议司法解释（二）第11条规定：
1、劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月，劳动者有权要求用人单位以原条件续订劳动合同的。
2、符合订立无固定期限劳动合同情形的，劳动者有权要求用人单位以原条件订立无固定期限劳动合同的。
八、“特殊待遇”服务期
《劳动合同法》第22条规定了“专项培训”服务期：
1、用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
2、劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
3、违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。
4、用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
5、用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
实践中，用人单位会向劳动者提供诸如落户、住房等“特殊待遇”，并约定服务期。劳动争议司法解释（二）确认了“特殊待遇”服务期的法律效力：
1、用人单位与劳动者约定服务期限并提供特殊待遇，劳动者违反约定提前解除劳动合同，且不符合劳动合同法第38条（劳动者单方解除劳动合同）规定情形的，用人单位有权请求劳动者承担损失赔偿责任。
2、人民法院综合考虑实际损失、当事人的过错程度、已经履行的年限等因素确定劳动者应当承担的赔偿责任。
九、竞业限制约定内容限缩
《劳动合同法》第24条（竞业限制的范围和期限）规定：
1、竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
2、竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，约定不得违反法律、法规的规定。
3、在竞业限制期内，竞业限制人员不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。
4、竞业限制期限不得超过2年。
为规制实践中出现的竞业限制约定泛化和滥用现象，衡平保护用人单位经营权与劳动者择业权，劳动争议司法解释（二）对竞业限制约定内容进行了限缩解释：
1、劳动者未知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项的，劳动者可请求确认竞业限制条款不生效。
2、竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项不相适应，劳动者可请求确认竞业限制条款超过合理比例部分无效。
案例：
王某入职某甲医药公司（主要经营生物医药业务），担任生产运营部首席技术官。在职期间，王某接触过关联公司某乙医药公司两款药物化学成分生产与控制细节等保密信息。
王某与某甲医药公司签订有《竞业限制协议》。王某离职后入职某丙生物公司。
某甲医药公司以某丙生物公司与该公司均系生物医药公司，两者存在竞争关系，郑某违反《竞业限制协议》约定为由，主张王某支付违约金、赔偿损失、返还已支付的经济补偿，并继续履行《竞业限制协议》。
法院判决：
1、根据立法目的，劳动者的竞业限制范围应限于竞业限制制度保护事项的必要范围之内，应与劳动者知悉的关联方的商业秘密和与知识产权相关的保密事项范围相适应。
某甲医药公司与王某约定的不竞争的主体包括关联公司某乙医药公司。王某仅接触过某乙医药公司两款药物的保密信息，其负有的不竞争义务应当限于上述两款药物。
2、竞业限制纠纷案件中，有竞争关系的其他用人单位应指能够提供具有较为紧密替代关系的产品或者服务的其他用人单位。
就生物医药公司的竞争关系而言，应根据经营的药品适应症、作用机理、临床用药方案等，在判断药品之间可替代性的基础上进行认定。
对比王某入职的某丙生物公司的产品与某甲医药公司的产品、某乙医药公司的上述两款药物，虽然均包括癌症治疗产品，但从适应症和用药方案上看，不具有可替代性。
审理法院据此认定，王某入职的公司不属于与某甲医药公司或者其关联方经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，判决驳回某甲医药公司的全部诉讼请求。
十、在职期间的竞业限制约定为合法有效，用人单位无需为此支付经济补偿。
离职后的竞业限制义务会导致竞业限制人员择业和报酬方面的损失，故法律要求用人单位支付经济补偿。因用人单位原因导致三个月未支付经济补偿的，劳动者可请求解除竞业限制约定。
在职期间的竞业限制义务，是基于劳动者对用人单位忠诚义务，作为对价，用人单位支付了劳动报酬。故在职期间的竞业限制，用人单位无需支付经济补偿。
劳动争议司法解释（二）第14条规定：“用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以不得约定在职期间竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。”
十一、违反竞业限制义务的违约责任
按照劳动争议司法解释（二）第15条的规定，劳动者违反竞业限制义务，用人单位可以向劳动者主张：
1、按照约定返还已支付的经济补偿；
2、支付违约金。
劳动争议司法解释（一）第40条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”
按照上述劳动争议司法解释（一）的规定，劳动者支付违约金并不当然免除继续履行竞业限制的义务。
对于用人单位在主张违约金的同时是否可主张劳动者继续履行竞业限制义务，劳动争议司法解释（二）并未明确。
十二、“劳动合同已经不能继续履行”的认定
《劳动合同法》第48条规定：
1、用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；
2、劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。
劳动争议司法解释（二）以列举加兜底形式规定了劳动合同法第48条“劳动合同已经不能继续履行”的认定情形。
劳动争议司法解释（二）第16条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，人民法院可以认定为劳动合同法第48条规定的“劳动合同已经不能继续履行”：
1、劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的；
2、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
3、用人单位被宣告破产的；
4、用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；
5、劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的；
6、存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。
十三、接触职业病危害作业者的劳动合同解除
根据《劳动合同法》第42条的规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得依照第40条（预告解除）、第41条（经济性裁员）的规定解除劳动合同。
根据劳动争议司法解释（二）第17条的规定：
1、对从事接触职业病危害作业的劳动者，未进行离岗前职业健康检查，双方解除劳动合同的，劳动者在双方解除劳动合同后有权请求继续履行劳动合同。
2、但有下列情形之一的，人民法院对劳动者请求继续履行劳动合同的主张不予支持：
① 一审法庭辩论终结前，用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的；
② 一审法庭辩论终结前，用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。
十四、用人单位违法解除劳动合同，裁判劳动合同继续履行的，劳动合同解除日至恢复履行日期间的工资（恢复期工资）
对于恢复期工资的起算，有观点认为，应自用人单位作出解除劳动合同决定之日起算；也有观点认为，应自劳动者申请调解或仲裁之日起算。
劳动争议司法解释（二）第18条第1款规定：
1、恢复期工资，自用人单位作出解除劳动合同决定之日起算，至劳动合同继续履行前1日。
2、用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付恢复期工资。
按照劳动争议司法解释（二）第18条第2款的规定，用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的，按过错程度各自承担相应的责任。
十五、社保缴纳义务相互豁免无效
劳动争议司法解释（二）第19条规定：
1、用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的，人民法院应当认定该约定或者承诺无效。
2、用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者根据《劳动合同法》第38条之规定，单方解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金的，人民法院依法予以支持。
3、用人单位依法补缴社会保险费后，请求劳动者返还已支付的社会保险费补偿的，人民法院依法予以支持。
十六、仲裁时效抗辩在劳动仲裁时就要提
《劳动争议调解仲裁法》第27条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”
劳动争议司法解释（二）第19条规定：
1、当事人在仲裁期间因自身原因未提出仲裁时效抗辩，在一审或者二审诉讼期间提出仲裁时效抗辩的，人民法院不予支持。
2、当事人基于新的证据能够证明对方当事人请求权的仲裁时效期间届满的，人民法院应予支持。
3、当事人未按照上述规定提出仲裁时效抗辩，以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。
十七、外国人可以请求确认劳动关系
根据劳动争议司法解释（二）第4条的规定，外国人与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系，有下列情形之一，外国人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院依法予以支持：
1、已取得永久居留资格的；
2、已取得工作许可且在中国境内合法停留居留的；
3、按照国家有关规定办理相关手续的。
取得永久居留资格，是指取得中国《外国人永久居留证》。持有中国《外国人永久居留证》的外籍人员除政治权利和法律法规规定不可享有的特定权利和义务外，原则上和中国公民享有相同权利，承担相同义务。
为方便外国人就业，2017年4月1日起，我国统一实施外国人来华工作许可制度，发放《外国人工作许可通知》和《外国人工作许可证》，来华工作的外国人凭前述两证即可办理相关签证和居留手续。
按照国家有关规定办理相关手续的外国人，是指如《外国人在中国就业管理规定》第九条、第十条规定的外国人。
《外国人在中国就业管理规定》第九条：
“凡符合下列条件之一的外国人可免办就业许可和就业证：
(一) 由我国政府直接出资聘请的外籍专业技术和管理人员，或由国家机关和事业单位出资聘请，具有本国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员，并持有外国专家局签发的《外国专家证》的外国人；
(二) 持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员；
(三) 经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人。”
第十条：“凡符合下列条件之一的外国人可免办许可证书，入境后凭Z字签证及有关证明直接办理就业证：
(一) 按照我国与外国政府间、国际组织间协议、协定，执行中外合作交流项目受聘来中国工作的外国人；
(二) 外国企业常驻中国代表机构中的首席代表、代表。”
十八、外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人
劳动争议司法解释（二）第5条规定：
1、依法设立的外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人。
2、当事人申请追加外国企业参加诉讼的，人民法院依法予以支持。
十九、废止劳动争议司法解释（一）第32条第1款
劳动争议司法解释（二）第21条规定：“本解释自2025年9月1日起施行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条第一款同时废止。最高人民法院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”
劳动争议司法解释（一）第32条第1款的规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”
废止劳动争议司法解释（一）第32条第1款，应该是配合将要颁布的《超龄劳动者基本权益保障暂行规定》。该《规定》颁布后，超龄劳动者基本权益的保障，将依据该《规定》执行。
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