一、罪刑法定原则

法无明文规定不为罪，民间高利贷在刑法分则中没有被认定构成犯罪。刑法分则400多个罪名，只在一条近似于“高利贷”。这就是刑法第一百七十五条。但是，该条所规定的不是我们这里所说的民间借贷中的高利贷，它指的是“高利转贷”。即以高于银行贷款利率将所获得的银行贷款转贷给他人，从中赚取利差的行为，该行为构成犯罪。

高利贷虽然违反了中国人民银行关于有关高利贷的规定，但并未违反有关法律与国务院的行政法规，充其量属于违规行为，而不属于违法行为，不具有刑法意义上的非法性，因而不应认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

刑法第九十六条“本法所称违反国家规定”，“是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，而不是指违反国务院各部委等的部门规章。

二、立法脉络

从高利贷的历史发展过程来看我国一直没有将其入罪。首先，在1952年11月27日颁布的《最高人民法院关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》中，最高人民法院“经函询中央人民政府政务院财政经济委员会的意见”，认同“关于城市借贷利率以多少为宜的问题，根据目前国家银行放款利率以及市场物价情况私人借贷利率一般不应超过三分。但降低利率目前主要应该依靠国家银行广泛开展信贷业务，在群众中大力组织与开展信用合作业务，非法令规定所能解决问题。为此人民间自由借贷利率即使超过三分，只要是双方自愿，无其他非法情况，似亦不宜干涉。”

此后的1979年，《中华人民共和国刑法》制定中没有将高利贷行为入罪。

直至1991年颁布的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的第6条仍然规定，“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”这里所谓的“超出此限度的”即属于所谓高利贷。根据这一规定，民间高利贷行为的法律后果仅在于“超出部分的利息不予保护”，即高利贷者应自行承担高利无法实现的责任。在这里，不但没有对高利贷行为追究刑事责任的规定，甚至也不像单位间的借款一样被规定所约定的利息应予以追缴并对借款人予以同等罚款处罚。

根据最高人民法院关于企业之间的借款无效的司法解释，也不构成犯罪。

在91年最高院的司法解释之后的97刑法修订中，仍然没有将高利贷入罪。

通过以上我国关于高利贷问题的司法以及立法脉络来看，高利贷行为在我国由来已久，但是不管是立法机关还是司法机关都没有认为是犯罪的，反而在一定的程度上予以保护。

三、罪责刑相适应

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处”。据此，明知他人实施赌博而向其发放高利贷因系属提供资金的一种方式而应以赌博罪的共犯论处，乃题中之意。在这一明示之下，同时也就暗示着向非赌博者发放高利贷不构成犯罪，系当然之理。赌博罪中发放高利贷视为提供资金，以赌博罪共犯处罚，最高刑是三年，而且是从犯。那么将高利贷发给犯罪的人最高判三年，将高利贷发给合法商人，反而可能要判十五年，完全违背刑法精神

刑法中的“高利转贷罪”，最高刑是七年。可见从银行贷款发放高利贷远比用自己的钱发高利贷对国家和社会的危害性要大得多。但是如果要定高利贷为非法经营罪最高刑为15年，会形成重罪轻刑、轻罪重刑的悖论，明显违背立法宗旨和法律精神。

四、立法技术考察

如果高利贷构成犯罪应该在刑法 “破坏金融秩序罪” 一章中规定，但是该章并没有高利贷构成犯罪的表述。

五、高利贷的积极作用

帮助那些急于用钱的人，用更简洁的方法，为他们提供资金支持，是双方当事人的自由意志，并没有危害他人利益和公共利益，国家权力不应该干预。

六、法条本意

刑法225条所说的“其他严重扰乱社会秩序的违法经营行为”应该指的是在立法之前没有出现的情形，而高利贷并不是一个新生事物。

七、责任追究

如果高利贷是犯罪那么对于这样一个双方共同实施的行为，为什么只追究贷款者的刑事责任而不追究借款者的刑事责任呢？

八、先前判例

    2002年由最高人民法院复核的湖南衡阳的张鸿飞、袁启明等案，2003年发生在湖南邵阳的“小红宝”案、2005年发生在广州的简竹醒案、近来今年判决的陕西山阳县公安局副局长何奇案等黑社会性质组织案件，都不同程度地涉及放高利贷的行为，但最终无一就放高利贷的行为本身定罪。特别值得注意的是，湖南省邵阳市中级人民法院就邵阳“小红宝”案所作的判决，即以民间高利贷行为不属于刑法第二百二十五条所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”为由，未支持关于高利贷行为构成非法经营罪的指控。

一、法律规定

《合同法》第286条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

二、司法解释

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》（2002年）

三、司法解释与《合同法》第286条的异同

1、司法解释是对上海高院《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》的回复；《合同法》第286条是法律层面上的法律条文之规定。

2、虽都是关于建设工程价款优先受偿权的规定，但两者有不同之处：

① 行使的起点不同：从建设工程竣工或者约定竣工之日起算（司法解释）/发包人经催告在合理期限内未支付价款之日起算（《合同法》286条）。

② 行使的期限不同：行使优先受偿权的期限为六个月（司法解释）/未规定具体行使期限 （《合同法》286条）。

③ 司法解释规定了消费者的对抗权。司法解释规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”

四、建设工程价款优先受偿权涉及的几个内容

（一）、建设工程的范围

根据《建设工程质量管理条例》的规定，建设工程的范围包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。

《合同法》第286条用词是“建设工程”，司法解释用词却是“建筑工程”。两者虽用词不同，但实质含义是一致的，不存在适用领域不同的问题。

（二）、建设工程合同

根据《合同法》的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

（三）、建设工程价款优先受偿权的性质

对于建设工程价款优先受偿权的性质，理论上主要有三种观点：一种观点认为是留置权，另一种观点认为是抵押权，第三种观点认为是法定优先受偿权。

笔者认为，建设工程价款优先受偿权不属于留置权。原因有三：一、根据我国《担保法》的规定，留置权适用于保管合同、运输合同和加工承揽合同，在建设工程合同中法律没有规定可以适用留置权；二、留置权的对象是动产，而建设工程为不动产；三、留置权以占有标的物为成立要件，如果债权人丧失对标的物的占有，那么，留置权就归于消灭。而建设工程价款优先受偿权是不以占有标的物为要件的。

建设工程价款优先受偿权也不属于抵押权。依据我国法律的规定，抵押是指债务人或第三人不转移对抵押物的占有，而将该抵押物作为债的担保。以建筑物或是正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。而承包人在行使建设工程价款优先受偿权时，建设工程可能实际在承包人手中，建设工程价款优先受偿权也不以登记为生效要件。因此，建设工程价款优先受偿权不属于抵押权。

建设工程价款优先受偿权在性质上属于法定优先受偿权。建设工程价款优先受偿这种权利是由法律直接规定的一项特殊权利，为了强化对承包人权益的保护，特别是为了保障建筑工人的劳动所得，合同法直接规定建设工程价款优于抵押权和其他债权优先受偿。

（四）、建设工程价款优先受偿权的范围

根据司法解释的规定，行使优先受偿权的建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

而根据合同法第286条的规定，优先受偿指的是建设工程价款，而非建设工程价款中的实际支出费用。司法解释与法律规定有不一致之处。

工程造价有预付款（备料款）、进度款和结算款之分。预付款及进度款能否适用优先受偿？

承包人的垫资款是否属于建设工程价款优先受偿权的范围？

笔者认为，只需同时具备以下两个条件，就构成司法解释所称的建设工程价款：

1、是承包人为建设工程的实际支出费用；

2、该实际支出已成为所建设工程的组成部分，即已物化为该建设工程。

（五）、行使建设工程价款优先受偿权的限制情形

建设工程价款优先受偿权行使的限制情形有：

1、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项的，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

笔者认为，消费者应该是指《消费者权益保护法》中的消费者，即是为了生活消费需要而购买、使用商品或接受服务的个人和单位。消费者的消费性质属于生活消费而非生产消费。

2、建设工程有不宜折价、拍卖的情形。

不宜折价、拍卖的工程有如高速公路、政府办公楼、铁路桥梁、军工工程、保密工程等。

3、建设工程竣工后存在严重质量问题，验收不合格的。

4、建设工程所有权已被生效文书确定转移的。

5、建设工程合同无效的。

6、建设工程未竣工，承包人与发包人中途解除施工合同，有新的承包人继续承包的，或建设工程项目整体转让的，该承包人不得单独以其投入的工程价款行使优先受偿权，而须待整个工程竣工之后，与其他工程承包人优先作为同位顺序债权人对工程价款按比例受偿。

7、分包人对建设工程不享有优先受偿权。

（六）、建设工程价款优先受偿权的行使期限

《合同法》第286条规定，承包人经催告，发包人在合理期限内不支付工程价款的，承包人就可以与发包人协议折价或申请法院拍卖该工程进行优先受偿。

根据司法解释的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

依据合同法及司法解释的规定，笔者认为，工程竣工验收合格并不是行使优先权的前提条件，司法解释规定工程竣工之日或约定竣工之日只是为了便于确定优先权行使的起算期限。

从总体上看，工程价款优先受偿权主要是针对工程结算款。但在工程未实际竣工或者工程烂尾的情况下工程价款优先受偿权行使的起算时间司法解释也给出了规定，即从约定竣工之日起计算。

建设工程竣工日可以参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条的规定：1、建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；2、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；3、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

非正规就业劳动组织的诉讼主体资格

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一、非正规就业劳动组织属于“其他组织”

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        非正规就业劳动组织不经工商核准登记，不领取营业执照，其不具备法人资格。

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        但非正规就业劳动组织经由政府部门登记、管理，有自己的称号，具备经营场所和一定的资金，具有一定的组织机构，符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条关于“其他组织”的规定，非正规就业劳动组织属于该条第（9）项“符合本条规定条件的其他组织”。

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二、非正规就业劳动组织作为法律规定的“其他组织”，可以作为诉讼主体参加诉讼。

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         1、当非正规就业劳动组织与他人发生纠纷时，在相关案件中，以该非正规就业劳动组织为当事人，法院一般不需要再追加其开办人为共同被告。

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    2、由于非正规就业劳动组织的开办人一般应对组织的债务承担连带责任，所以，当原告将组织及其开办人列为共同被告时，法院应当准许。

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    3、如果原告只起诉非正规就业劳动组织的开办人，从审执兼顾的角度出发，法院应告知当事人申请或依职权追加非正规就业组织作为共同被告参加诉讼。

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    4、非正规就业劳动组织以原告身份提起诉讼的，核准机构登记的负责人为诉讼代表人。

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保证人在保证期间届满后，又在催款通知书上签章或书面承诺，是否应承担保证责任？

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        ★ 最高人民法院《关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》（法释〔2004〕4号）规定：“保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。”

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        ★ 具体行为认定：

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         1、债权人发出的书面通知中明确写明要求保证人提供保证的要约内容，保证人签字或盖章的，应当认定成立新的保证合同关系；

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    2、保证人在书面通知上书写“继续履行原合同担保责任”或者“愿意承担担保责任”等内容并签字或盖章的，应当视为保证人对保证责任的确认，成立了新的保证合同关系。

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    3、保证人仅在书面通知上签字或盖章，并无其他承诺性意思表示语言的，不能单凭其签字或盖章行为就认定成立新的保证合同。 

    ★ 分期履行债务情形下诉讼时效的起算 

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        《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（2008年9月1日起施行）：

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第五条：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”

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★ 为分期履行债务提供担保时保证期间的起算

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1、保证期间的起算点为主债务履行期届满之日。

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2、分期履行债务的保证期间，是从每笔债务履行期限届满时分别起算，还是最后一笔债务履行期限届满时开始起算，法律没有规定。

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3、根据最高院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，分期履行债务时，诉讼时效从最后一期履行期限届满之日起算。因此，可以认为，最后一期履行期限为主债务履行期届满日，由于保证期间的起算点为主债务履行期届满之日，所以，为分期履行的债务提供担保时，保证期间的起算应从最后一笔债务履行期届满之日起算。

依据民事诉讼法及相关司法解释的规定，在执行过程中，案外人可提出执行异议。然而可能由于关于执行异议的相关规定内容不多，笔者发现在实践中存在对执行异议、执行措施、执行标的以及执行标的物等概念混淆的情况。现笔者就自己的理解做以下分析。

一、执行异议

根据相关规定，笔者认为，执行异议是指在执行过程中案外人向执行法院对执行标的主张权利而提出的异议。执行异议的条件及特征为：

1、提出执行异议的主体是案外人，而不能是执行申请人或被执行人；

2、须在执行过程中提出；

3、须向执行法院提出；

4、是对执行标的提出异议。

二、执行标的

所谓执行标的，是指生效的法律文书确定的给付内容（包括财物和行为）。比如：判决租赁合同无效或被撤销，并不能必然导致承租人搬迁的执行，因为无此执行标的。

三、执行标的物

所谓执行标的物，是指执行措施指向的物。

四、诉讼标的

所谓诉讼标的，是指讼争的权利、义务。

五、执行依据

1、有生效的法律文书；

2、有明确的执行标的；（如前所述，判决租赁合同无效或被撤销，并不能必然导致承租人搬迁的执行，因为无此执行标的）

3、有明确的被执行人。

六、执行措施

执行措施包括：

1、查询、冻结、划拨被执行人在金融系统的存款；

2、扣留、提取被执行人在案外人处的收入；

3、查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产；

4、搜查被执行人的人身及其住所或者其财产隐匿地；

5、传唤被执行人交付财物或票证，或强制其交付财物或票证；

6、强制迁出房屋或者退出土地；

7、通知有关单位协助办理财产权证照转移手续；

8、对被执行人应当完成的行为强制执行或委托有关单位完成，并责令被执行人承担费用；

9、责令被执行人加倍承担延期履行金钱给付义务的债务利息或延期履行其它义务的迟延履行金。

七、司法拘留

1、司法拘留并非一种执行措施，执行措施并不包括对“人身”的执行；

2、司法拘留是为了保障民事执行工作正常进行而采取的一种强制措施。

八、对执行措施的异议，不属于执行异议。

1、概念不同：执行措施是为了达到执行目的（实现执行标的）而采取的方法手段；而执行异议是指对执行标的（生效法律文书确定的给付内容）提出异议。

2、提出异议的主体不同：根据民事诉讼法的规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，均可以向负责执行的人民法院提出书面异议；而提出执行异议的主体则为案外人。

3、不服裁定的救济途径不同：根据民事诉讼法的规定，对执行行为异议的裁定不服，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议；而对执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院另行提起诉讼。

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 一、相关法律规定 

        1、精神病人的监护人

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        《民法通则》第17条：无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：

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        ① 配偶；

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        ② 父母；

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        ③ 成年子女；

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        ④ 其他近亲属；

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        ⑤ 关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

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        对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

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        没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

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        2、监护人的职责 

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        ★ 《民法通则》第18条：

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         监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。 

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        ★ 最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）：

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        监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。

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        3、监护人侵害被监护人合法权益时的法律救济

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        ★ 《民法通则》第18条：

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        监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。

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        ★ 最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）：

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        监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，民法通则第十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉，要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理；要求变更监护关系的，按照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。

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    4、民事侵权需要承担的责任方式 

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   ★ 《民法通则》第134条：承担民事责任的方式主要有：

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        1、停止侵害；

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        2、排除妨碍；

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        3、消除危险；

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        4、返还财产；

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        5、恢复原状；

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        6、修理、重作、更换；

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        7、赔偿损失；

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        8、支付违约金；

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        9、消除影响、恢复名誉；

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   10、赔礼道歉。

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二、本案事实 

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        1、基本事实

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        ① 王甲系重度精神病人。户籍所在地为上海市**区（所属居委会：**居民委员会）；

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        ② 王乙系王甲的同胞妹妹；

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        ③ 王乙系王甲的监护人；

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        ④ 王乙将王甲的拆迁安置房屋出售给了第三人；

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        ⑤ 该房屋已过户并交付第三人实际使用。

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三、有关本案的几个要点

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        1、王乙的行为是否构成侵权？

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        ①  原始产证的登记行为（将本属于王甲的拆迁安置房在办理产权登记时，利用监护人之便，登记在了两人名下）

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        ②  房屋的处分行为 

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        ③  处分后对王甲的安排行为 

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        2、王乙的行为如构成对王甲合法权益的侵害，则承担何种责任？

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   ① 法律规定：侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。

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        ② 赔偿损失并不能起到实质的作用。

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        因为是监护人侵权，如果进行损失赔偿，则会出现赔偿款支付人与赔偿款收受人为一人的情况。

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        ③ 应承担何种责任较为合理？（可否主张：返还财产，恢复原状）。

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        3、居委会是否具有诉权

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   ① 根据民通意见的规定：监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，民法通则第十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉，要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理。

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   ② 居委会是具有监护资格的单位，因此依法享有诉权，即居委会可以原告的身份提起诉讼。

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4、诉讼请求的具体内容 

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 ① 主张买卖合同无效，（与善意取得制度的冲突）

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② 主张恢复原状，（与法律规定的赔偿损失的冲突）

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A公司是一家钢结构公司，承接B公司的一项钢结构工程。工程完工后B公司拖延进行工程验收，并在工程未经验收的情况下，B公司已实际使用了A公司承建的工程。  

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后因工程款发生纠纷诉至法院。 

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B公司认为，工程质量不符合合同约定，主张扣减部分工程款项，并申请进行工程质量鉴定； 

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A公司认为，工程在未经验收已被B公司实际使用的情况下，B公司不能以质量为由提出抗辩，A公司不同意进行工程质量鉴定。 

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争议焦点：

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B公司是否有权申请对该工程进行工程质量鉴定。

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分析： 

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笔者认为，两公司间的争议，实质上涉及对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）第13条如何理解和适用。 

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《司法解释》第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。” 

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笔者认为，对第13条内容应从以下几方面进行理解： 

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1、发包人对未经验收的工程，擅自使用的，自行承担工程质量风险责任； 

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2、发包人仅对擅自使用部分自行承担工程质量风险责任；  

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3、如何理解“擅自使用”行为？（由于建设工程质量的涉众性、特殊性以及法律规定的强制性，笔者认为，未依法进行竣工验收的使用行为均应属于擅自使用行为）； 

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4、擅自使用部分不包含工程地基基础工程和主体结构工程； 

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5、工程地基基础工程和主体结构工程即便发包人擅自使用，对其质量问题，承包人仍要在合理使用寿命内承担民事责任； 

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6、根据法律规定，民事权利可分为实体性权利和程序性权利。《司法解释》第13条所规定的“…又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”此处的“权利主张”应当理解为是一种实体性权利的主张，即以质量问题进行抗辩的，法律将不予支持； 

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7、而根据法律规定，申请鉴定的权利，属于程序性权利； 

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8、《司法解释》第13条规定的是发包方擅自使用后实体性权利的丧失即不得以质量为由进行抗辩，而非发包方程序性权利即申请鉴定的权利的丧失。 

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因此，就本案而言，笔者认为，B公司有权申请对A公司承建工程进行质量鉴定，这是B公司依法享有的程序性权利，此项权利未被法律所限制。但是，根据司法解释第13条的规定，即便鉴定下来B公司擅自使用部分工程质量存在问题，B公司也是不能以质量问题为由向A公司主张权利的（除工程地基基础工程和主体结构工程）。 

律师在刑事案件侦查阶段接受委托后，其所能提供的服务为：提供法律咨询、代理申诉、控告、申请取保候审。

在给当事人提供法律咨询服务时，律师非常有必要将罪与非罪，此罪与彼罪、刑罚以及量刑向当事人给予完整全面的说明。

自首是我国刑法设置的激励犯罪分子改过自新，并体现从宽处罚原则的一项重要制度。

由于司法解释对刑法中关于对已采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯的自首做了缩小解释，因此，在刑事案件侦查阶段，律师向在押犯罪嫌疑人说明司法解释关于自首认定的规定非常必要。

我国《刑法》规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定是：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”

根据司法解释的规定，我们可以看出，在押犯罪嫌疑人如实供述罪行的行为并非都构成自首。只有在“如实供述”的罪行是司法机关尚未掌握的本人其他罪行，且所供述的罪行在犯罪性质或罪名上与司法机关已经掌握的罪行不同时，才够成自首。如果其供述的罪行与已被掌握的罪行属同种类，虽然可以酌情从轻，但不属于自首。

例如，某甲因盗窃罪被羁押，在侦查期间，某甲又如实向公安机关交待此前他还有两起盗窃行为，并经查证属实，则甲交待的另外两起盗窃并不能作为自首处理；如果甲交待的是此前他还有一起诈骗罪行，则此时可作为自首处理。