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建设工程施工合同纠纷法律适用
作者:寇海平 日期:2026-08-14
建设工程施工合同纠纷法律适用
《民法典》第三编“合同”，第二分编“典型合同”，第十八章“建设工程合同”。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号），自2021年1月1日起施行。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号），自2026年6月30日起施行。
一、资质与建设工程施工合同
㈠ 承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级，订立的建设工程施工合同无效。除外情形：
承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，订立的建设工程施工合同有效。
㈡ 发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，订立的建设工程施工合同无效。除外情形：
1、发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，订立的建设工程施工合同有效。
2、发包人能够办理审批手续而未办理的，订立的建设工程施工合同有效。
㈢ 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。
二、资质借用与建设工程施工合同
㈠ 没有资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义，订立的建设工程施工合同无效。
1、工程折价补偿款
⑴ 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。〔民法典第793条〕
“参照合同关于工程价款的约定”，包括参照建设工程施工合同约定的工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等相关内容。
⑵ 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
⑶ 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
2、借用资质的单位或个人对折价补偿款的主张：
⑴ 发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用的：
借用资质的单位或个人可直接向发包人请求折价补偿款。
发包人知道或者应当知道借用资质情形下，发包人系自愿承担借用资质的单位或个人履行合同的风险，其真实意思表示的合同相对方并非出借资质的建筑施工企业，而是借用资质的单位或个人。
此情形下应允许借用资质的单位或个人直接向发包人主张权利。
人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。
⑵ 发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用的：
借用资质的单位或个人不得直接向发包人请求折价补偿款。
发包人不知道且不应当知道资质借用情形下，发包人是基于对出借资质的建筑施工企业的资质、履约能力、声誉等的信赖而与之订立合同，其真实意思表示的合同相对方是出借资质的建筑施工企业。
借用资质的单位或个人并非该合同当事人，该合同并不约束借用资质的单位或个人与发包人。借用资质的单位或个人不应突破合同相对性原则，以合同实际履行人为由向发包人主张折价补偿款。
⑶ 向出借资质的建筑施工企业主张折价补偿款
建设工程质量合格，借用资质的单位或个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。
㈡ 资质借用协议（合同）及效力
1、资质借用
实务中，挂靠经营是典型的资质借用行为。资质借用的表现形式多种多样，包括但不限于：建筑施工企业允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照；建筑施工企业转让、出借资质证书；名为内部承包、合作经营或联营、个人承包、专业分包或者劳务分包实为资质借用行为；近年来还出现“加盟分公司”形式的资质借用现象。
资质借用的形式虽然多样，但其实质，就是资质出借方只出“名”、不干“活”、还收费。
由于资质不得出借、转让，资质借用协议（合同）往往以“挂靠协议”、“承包协议”、“合作协议”等形式出现。
2、资质借用协议（合同）无效
建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。
⑴ 出借资质的建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。
⑵ 出借资质方与借用方对因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。
三、资质借用与采购合同
借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，租赁设备等，相对人请求该建筑施工企业承担民事责任，符合民法典第172条关于表见代理规定的，人民法院应予支持。
《民法典》第172条〔表见代理〕：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”
四、转包、违法分包
㈠ 转包、分包的法律规定
《民法典》第791条第2款：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。
承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”
第3款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”
根据上述规定：
所谓“转包”，是指承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
所谓“违法分包”，是指承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；或者未经发包人同意，承包人将其承包的工程进行分包的；以及分包单位将其承包的工程再分包的。
㈡ 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同无效。
1、工程折价补偿款
⑴ 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。〔民法典第793条〕
“参照合同关于工程价款的约定”，包括参照建设工程施工合同约定的工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等相关内容。
⑵ 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
⑶ 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
2、接受转包或者违法分包的单位或者个人对折价补偿款的主张：
⑴ 承包人将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。〔《解释（二）》第六条〕
⑵ 接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。〔《解释（二）》第六条〕
基于合同相对性原则，接受转包、违法分包的单位或个人仅能依据合同关系向与其直接签约的承包人（转包人、违法分包人）主张权利。
该规定与《解释（一）》第43条第2款规定不一致，《解释（一）》第43条第2款将不再适用。
〔《解释（一）》第43条第2款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”--实际施工人可突破合同相对性直接向发包人主张权利，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。〕
五、代位权行使
借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第535条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。〔《解释（二）》第七条〕
根据上述规定：
1、三类主体可行使代位权: ⑴ 借用资质的单位或者个人；⑵ 接受转包的单位或者个人；⑶ 接受违法分包的单位或者个人。
2、较之《解释（一）》，《解释（二）》拓宽了代位权行使主体范围，规定借用资质的主体可依法行使代位权。
3、《解释（二）》不再使用“实际施工人”表述，将其分别表述为“借用资质的单位或者个人”、“接受转包的单位或者个人”、“接受违法分包的单位或者个人”。
4、若出借资质的建筑施工企业、转包人、违法分包人怠于向发包人主张到期建设工程价款（折价补偿款）债权或与该债权有关的从权利，导致借用资质的单位或者个人、接受转包的单位或者个人、接受违法分包的单位或者个人的债权无法实现的，借用资质的单位或者个人、接受转包、违法分包的单位或者个人可依据《民法典》第535条规定，向发包人行使代位权。
《民法典》第535条：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”
5、建工优先权是建设工程价款债权的从权利，故若出借资质的建筑施工企业、转包人、违法分包人依法享有建工优先权，借用资质的单位或者个人、接受转包、违法分包的单位或者个人在行使代位权时，代位行使该建工优先权。
六、招投标与建设工程施工合同
㈠ 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，订立的建设工程施工合同无效。
《解释（二）》第1条细化规定：“建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，当事人未经招标订立合同，起诉时该工程项目不再属于必须招标的，人民法院不应仅以未招标而认定合同无效。
根据上述规定：
1、该条适用了“动态效力评价”规则。如果建设工程施工合同订立时项目属于必须招标范围而当事人未招标，合同原则上应认定无效；但如果起诉时由于法律法规或政策调整，该项目已不再属于必须招标范围，则人民法院不得仅以未招标而认定合同无效。
2、2018年3月国家发改委发布《必须招标的工程项目规定》，6月发布《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，缩小了强制招标工程范围，原先属于必须招标的工程项目不再属于必须招标的项目。对于此类建工合同，如果还一律认定无效，既偏离国家政策调整方向，也不利于交易安全的维护，容易逆向激励一方当事人滥用效力规则套取利益。
3、“人民法院不应仅以未招标而认定合同无效”，如果合同存在其他无效事由，人民法院仍可依法认定合同无效。
㈡ 中标后黑白合同的认定
1、招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
2、招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
3、当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。
4、发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持。
但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
㈢ 违反《招标投标法》禁止性规定，中标的建设工程施工合同无效，
以下情形，人民法院应当依照招标投标法关于禁止串通投标、禁止先行就实质性内容谈判的规定认定中标合同无效：
1、在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判并且该投标人中标的。〔先谈判后中标〕
2、发包人与承包人协商订立建设工程施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同的。〔先签合同后招标〕
七、农民工工资保障
参与工程建设的农民工依据《保障农民工工资支付条例》第29条、第30条、第36条、第37条关于保障农民工工资支付的规定，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。〔《解释（二）》第八条〕
根据上述规定：
1、该条为农民工工资权益保护创设了一条司法救济路径。即参与工程建设的农民工可依据《保障农民工工资支付条例》的相关规定，向人民法院提起诉讼，主张权利。
2、该诉权的起诉主体为“参与工程建设的农民工”；诉请标的为“建设单位/施工总承包单位/分包单位对欠付农民工工资承担先行垫付/先行清偿/清偿责任”。
3、借用资质、接受转包或者违法分包的单位或者个人的工程款（折价补偿款），以及劳务分包单位的劳务款不属于“农民工工资”。
4、《保障农民工工资支付条例》（自2020年5月1日起施行）第四章“工程建设领域特别规定” 第29条、第30条、第36条、第37条分别规定了建设单位、施工总承包单位、分包单位在不同情形下的工资支付责任。
⑴ 建设单位以欠付工程款为限的先行垫付义务（第29条）
① 建设单位应当按照合同约定及时拨付工程款，并将人工费用及时足额拨付至农民工工资专用账户；
② 建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。
⑵ 施工总承包单位的先行清偿义务（第30条）
① 分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任；
② 分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，清偿后可依法向分包单位追偿；
③ 工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，清偿后可依法追偿。
⑶ 违法发包/分包情形下建设单位或施工总承包单位的清偿责任（第36条）
建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。
⑷ 借用资质情形下出借资质的建筑施工企业的清偿责任（第36条）
施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。
⑸ 违法建设项目的建设单位的清偿责任（第37条）
工程建设项目违反国土空间规划、工程建设等法律法规，导致拖欠农民工工资的，由建设单位清偿。
⑹ 工程施工合同中农民工工资的约定（第24条）
建设单位与施工总承包单位依法订立书面工程施工合同，应当约定工程款计量周期、工程款进度结算办法以及人工费用拨付周期，并按照保障农民工工资按时足额支付的要求约定人工费用。人工费用拨付周期不得超过1个月。
⑺ 工程施工合同争议不影响农民工工资的拨付和发放（第35条）
建设单位与施工总承包单位或者承包单位与分包单位因工程数量、质量、造价等产生争议的，建设单位不得因争议不按照本条例第24条的规定拨付工程款中的人工费用，施工总承包单位也不得因争议不按照规定代发工资。
八、固定价格合同：工期内人工费、材料价格发生重大变化，工程价款不调整。
建设工程施工合同按计价方式分为总价合同、单价合同、成本加酬金合同。
固定价格包括固定总价和固定单价两种形式。
固定总价，是指合同约定的工程总价款不变。固定单价，是指合同约定的单位工程价格不变，工程量按实结算。
固定总价建设工程施工合同，合同履行过程中人工费、材料价格等发生变化的，工程价款不予调整。
对于固定单价建设工程施工合同，《解释（二）》明确“建设工期内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由请求调整工程价款的，人民法院不予支持”。
《解释（二）》第9条：“建设工程施工合同约定按照固定价格结算工程价款，当事人以约定的建设工期内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由请求调整工程价款的，人民法院不予支持，但是当事人另有约定或者符合民法典第五百三十三条关于情势变更规定的除外。”
根据上述规定：
建设工程施工合同约定按照固定价格（固定总价或固定单价）结算工程价款的，建设工期内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化的，工程价款不作调整。
但下列两种情形除外：
1、合同当事人另有约定的；〔合同中对价格调整有约定的，从约定。如合同约定材料价格波动超过一定比例时对原定价格进行调整等〕
2、“情势变更”的。
按照《民法典》第533条的规定，合同成立后，发生“情势变更”的，合同一方当事人可请求变更或者解除合同。
固定价格建设工程施工合同，若符合“情势变更”情形，依法可以请求对合同约定的价格进行调整（合同变更）。
《民法典》第533条〔情势变更〕：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。…”
根据民法典的上述规定，所谓“情势变更”，是指合同成立后，合同的基础条件发生重大变化。
司法实践中，以下情形属于“情势变更”：
⑴ 政策调整，导致价格发生当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的涨跌，继续履行合同对于当事人一方明显不公平；
⑵ 市场供求关系异常变动，导致价格发生当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的涨跌，继续履行合同对于当事人一方明显不公平；
⑶ 其他原因，导致价格发生当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的涨跌，继续履行合同对于当事人一方明显不公平。
不适用“情势变更”的合同：
⑴ 合同涉及市场属性活跃、长期以来价格波动较大的大宗商品的；
⑵ 合同涉及股票、期货等风险投资型金融产品的。
九、固定总价合同解除后：质量合格的已施工部分工程价款的计价（比例法）
固定总价建设工程施工合同，工程未完工时合同解除，显然不能直接将约定的总价作为发包人应付的工程价款，此情形下工程价款计算，实践中存在按实际工程量计算，按未完工程量倒算，按比例折算等不同做法。
《解释（二）》明确，质量合格的已施工部分按“比例法”计算工程价款。
《解释（二）》第10条：“采用固定总价的建设工程施工合同解除后，当事人就质量合格的已施工部分工程价款没有约定且不能协商一致的，人民法院可以参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法或者工程建设领域相关规范，确定承包人已施工部分工程价款占全部工程价款的比例，并以该比例乘以合同约定的固定总价确定承包人已施工部分工程价款。
根据上述规定：
㈠ “比例法”的适用前提
建设工程施工合同为固定总价合同；合同解除（未完工）；已施工部分质量合格；双方对质量合格的已施工部分工程价款没有约定，且不能协商一致。
㈡ 比例确定及工程价款计算
1、人民法院参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法，或者工程建设领域相关规范，分别计算出已施工部分的工程造价和全部工程的工程造价。
2、确定“比例”：已施工部分工程造价/全部工程工程造价
3、确定已施工部分“工程价款”：〔（已施工部分工程造价/全部工程工程造价）×合同约定的固定总价〕
十、合同无效，不影响折价补偿协议的效力
建设工程施工合同无效后，合同当事人就折价补偿达成的协议，其效力如何？
《解释（二）》第12条：“建设工程施工合同无效，建设工程质量合格，发包人和承包人就折价补偿款达成协议，一方当事人主张按照该协议确定双方权利义务的，人民法院依法予以支持。
发包人、承包人与接受转包或者违法分包的单位或者个人就折价补偿款达成协议，参照前款规定处理。”
根据上述规定：
1、建设工程施工合同无效，工程质量合格，合同当事人达成折价补偿协议的，该协议效力独立评价。
2、折价补偿协议不存在合同无效、可撤销情形的，折价补偿协议有效。一方当事人主张按照协议确定双方权利义务的，人民法院依法予以支持。
3、发包人、承包人与接受转包或者违法分包的单位或者个人三方就折价补偿达成的协议，适用上述规定。
十一、审计、财政评审与司法鉴定
政府投资或使用国有资金的工程项目，通常会约定以行政审计结果或财政评审结论作为工程价款结算依据。为遏制实践中“以审压款、以审拖款”现象。《解释（二）》第13条规定：
“发包人与承包人约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，但是审计结果或者评审结论非因承包人原因未在合理期限内出具，或者承包人有证据证明审计结果或者评审结论与施工合同约定明显不符，承包人申请对工程造价进行司法鉴定的，人民法院应予准许。
前款规定的合理期限，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院综合工程规模和工程造价金额、复杂程度等因素确定，但是该期限不得超过承包人提交竣工结算文件之日起一年。
发包人与承包人未约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，发包人请求以审计结果或者评审结论确定工程价款的，人民法院不予支持。”
根据上述规定：
㈠ 合同未约定以审计结果或者财政评审结论作为工程价款结算依据的，发包人请求以审计结果或者评审结论确定工程价款的，人民法院不予支持。
㈡ 合同约定以审计结果或者财政评审结论作为工程价款结算依据的，审计结果或者财政评审结论宜在合理期限内作出。“合理期限”的认定：
1、有约定的，从约定；
2、没有约定的，人民法院综合工程规模和工程造价金额、复杂程度等因素确定，该期限不得超过承包人提交竣工结算文件之日起1年。
㈢ 司法鉴定的启动
以下情形，承包人可申请对工程造价进行司法鉴定：
1、合同未约定以审计结果或者财政评审结论作为工程价款结算依据的；
2、合同有约定，但审计结果或者财政评审结论非因承包人原因未在“合理期限”内出具的；
3、承包人有证据证明审计结果或者评审结论与施工合同约定明显不符的。
“明显不符”通常指审计或者财政评审采用了与合同约定不一致的计价标准、计价方法等，审计结果或者评审结论与合同约定的工程价款有明显差额。
十二、工程质量保证金的预留与返还
根据《建设工程质量保证金管理办法》（建质〔2017〕138号）的规定，工程质量保证金，是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。
㈠ 工程质量保证金的作用
1、用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修。
2、缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。
如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从工程质量保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。
3、由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。
㈡ 工程质量保证金的预留
1、发包人与承包人可约定，从发包人应付工程款中按一定比例预留工程质量保证金。预留工程质量保证金的，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。
2、发包人与承包人也可约定，承包人以银行保函替代预留保证金。以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。
3、采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金。
㈢ 工程质量保证金的返还
1、缺陷责任期内，承包人全面真实地履行了工程质量维修义务，缺陷责任期届满，承包人向发包人申请返还保证金。
2、发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。
如无异议，发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。
⑴ 对返还期限没有约定或者约定不明确的，发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人。
⑵ 发包人接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复，经催告后14天内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。
⑶ 发包人逾期未返还的，依法承担违约责任。
㈣ 工程缺陷、缺陷责任期
1、工程缺陷：是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。
2、缺陷责任期：缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。
缺陷责任期的起算：从工程通过竣工验收之日起计。
⑴ 由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。
⑵ 由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。
㈤ 缺陷责任期与质量保修期
1、缺陷责任期对应的是承包人的担保责任（在缺陷责任期内对工程缺陷进行维修的担保）。合同可约定缺陷责任期期限，但最长不得超过2年。缺陷责任期届满，工程质量保证金返还。
质量保修期对应的是承包人的保修责任。质量保修期限由合同约定，无最长2年的限制。质量保修期届满，承包人不再承担保修义务。
2、工程质量保修阶段包括缺陷责任期与质量保修期。缺陷责任期届满，发包人应当按照合同约定返还工程质量保证金。
缺陷责任期届满但质量保修期尚未届满的，承包人仍需承担保修责任。工程质量保证金的返还与质量保修期没有必然联系。
3、如果承包人愿意为质量保修期内的保修义务提供担保，可约定质量保修金。
《解释（二）》明确了合同解除和合同无效且未完工两情形下，工程质量保证金的预留和返还规则。
《解释（二）》第14条：“建设工程施工合同解除，承包人主张预留工程质量保证金以其应得工程价款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金返还期限从承包人退场之日起算；施工合同在承包人退场后解除的，从解除之日起算。
建设工程施工合同无效且工程未完工，承包人主张预留工程质量保证金以其应得折价补偿款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金返还期限从承包人退场之日起算。”
根据上述规定：
㈠ 合同解除
1、预留工程质量保证金：以承包人应得工程价款为基数计算。
2、预留工程质量保证金返还期限（缺陷责任期）的起算：从承包人退场之日起算；施工合同在承包人退场后解除的，从解除之日起算。
㈡ 合同无效且工程未完工
1、预留工程质量保证金：以承包人应得折价补偿款为基数计算。
2、预留工程质量保证金返还期限（缺陷责任期）的起算：从承包人退场之日起算。
十三、合同解除后的移交与证据保全
《解释（二）》第15条：“建设工程施工合同解除后，发包人请求承包人移交施工现场、施工资料等的，人民法院依法予以支持。
承包人退场前，当事人申请证据保全的，人民法院应当依照民事诉讼法第八十四条的规定处理。”
根据上述规定：
㈠ 建设工程施工合同解除后，就工程移交，发包人可提起“行为之诉”，发包人可诉请承包人移交施工现场、施工资料等，对发包人的前述诉请，人民法院依法予以支持。
㈡ 承包人退场前，发包人、承包人可申请证据保全。
这有助于固定工程状态、已完工工程量、工程质量、工程材料等关键证据，避免因退场导致后续结算、质量鉴定、责任认定等缺乏依据。
证据保全，可分为诉前证据保全和诉中证据保全。
诉中证据保全：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据。
诉前证据保全：因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。
十四、工程质量问题，修复先行。
《解释（二）》第16条：“因承包人原因致使建设工程质量不符合约定，发包人未通知承包人修复而请求判令承包人先行支付修复费用的，人民法院不予支持。
承包人拒绝修复或者在合理期限内未修复至符合约定，发包人修复后请求承包人承担合理修复费用的，人民法院应予支持。”
根据上述规定：
㈠ 因承包人原因导致工程质量不合格时，发包人应首先通知承包人进行修复。发包人未通知承包人修复而直接向承包人主张修复费用的，人民法院不予支持。
㈡ 若承包人拒绝修复，或在合理期限内未修复至符合约定，发包人自行或委托他人修复后，请求承包人承担合理修复费用的，人民法院应予支持。
十五、建设工程价款优先受偿权
建设工程价款优先受偿权的请求权基础为《民法典》第三编“合同”第二分编“典型合同”第十八章“建设工程合同”第807条。
第807条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
㈠ 法定优先权
建设工程价款受偿权，属于债权；民法典第807条赋予该债权优先受偿权。建设工程价款受偿权+优先权，构成建设工程价款优先受偿权（以下简称“建工优先权”）。
符合民法典第807条规定之条件，建工优先权即成立。它并不直接表现为抵押权、质权、留置权等担保物权权能，也无需合同双方的合意。
㈡ 建工优先权制度的设立，其根本目的在于保护承包人通过工程建设行为物化到建设工程中的那部分费用。
工程价款（造价）与建工优先权所直接保护的物化至建设工程中的费用（人工费、材料费、施工机具使用费等），并不对等，是包含与被包含关系。人工费是建筑工人的劳动报酬，是建筑工人权益的直接体现。
故我们说，建工优先权是以保护承包人的建设工程款债权为媒介，间接保护建筑工人（农民工）的工资权益。
㈢ 建工优先权的优先效力
1、建工优先权优于抵押权和其他债权
《解释（一）》第36条：“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”
2、商品房消费者“房屋交付请求权”及“价款返还请求权”优于建工优先权
《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号）：
“河南省高级人民法院：
你院《关于明确房企风险化解中权利顺位问题的请示》（豫高法〔2023〕36号）收悉。就人民法院在审理房地产开发企业因商品房已售逾期难交付引发的相关纠纷案件中涉及的商品房消费者权利保护问题，经研究，批复如下：
一、建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权之间的权利顺位关系，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条的规定处理。
二、商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。
只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。
三、在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。”
⑴ 根据上述《批复》第二条的规定，商品房消费者享有“房屋交付请求权”优先的，应同时具备以下条件：
① 商品房消费者以居住为目的购买房屋；
② 已支付全部价款（时间节点为一审法庭辩论终结前）。
对于“以居住为目的购买房屋”的认定，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第125条的规定，可以将其理解为：在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋；或者虽然已有一套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的。
⑵ 根据上述《批复》第三条的规定，商品房消费者享有“价款返还请求权”优先的条件是：“房屋不能交付且无实际交付可能”。
笔者认为：
① 该条规定中的商品房消费者与第二条规定中的商品房消费者，在对主体的要求上应是一致的，即“以居住为目的购买房屋”。
② 与商品房消费者签订房屋买卖合同的房产开发商，房屋交付不能且无交付可能。
③ 因房屋交付不能且无交付可能，商品房消费者选择解除房屋买卖合同，进而主张价款返还、价款优先返还。
④ 优先返还的“价款”，应限于已支付的购房款，不包括违约金、损失赔偿金等。
㈣ 建工优先权的行使方式
1、通过诉讼（仲裁）主张建工优先权；
《解释（二）》第17条第1款规定：“承包人请求确认享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院应当查明享有优先受偿权的工程价款数额及相应工程，并在判决主文中予以明确。”
相应的，若承包人诉请主张建工优先权，则需明确：① 享有优先受偿权的工程款数额；② 享有优先受偿权的工程款对应的具体工程。
2、通过工程协议折价方式行使和实现建工优先权；
就建设工程折价抵偿工程款，承包人可与发包人达成相关折抵协议（折价协议）。依据民法典第807条之规定，该折抵（折价）协议可视为承包人建工优先权的行使。有效的折抵（折价）协议具有排除抵押权人和其他债权人申请强制执行的效力。
实践中，折抵（折价）协议存在被滥用的情况，如发包人与承包人恶意串通，以明显不合理的低价将工程折价给承包人，从而损害了抵押权人和其他债权人利益。
《解释（二）》对以工程协议折价方式行使建工优先权的有效要件作了明确规定。
根据《解释（二）》第18条的规定，承包人有效行使建工优先权的折抵（折价）协议，须同时符合以下条件：
⑴ 承包人施工的工程质量合格；
⑵ 建设工程可以折价；
⑶ 发包人逾期支付工程价款，经承包人催告后在合理期限内仍未支付；
⑷ 折价金额与折价时建设工程的实际价值基本相当。
3、在以发包人的建设工程为执行标的物的执行程序中主张建工优先权；
⑴ 执行法院依其他债权人或抵押权人的申请，对发包人的建设工程采取强制执行措施时，承包人可直接向执行法院申请参与分配，并主张优先权。
〔《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第506条第2款:“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”〕
① 如果被执行人对承包人申请的工程款金额及主张的工程款优先权无异议，且经法院审查承包人提供的建设工程合同及相关材料合法有效，亦未发现承包人和被执行人恶意串通损害国家、集体和第三人利益的，应准许其优先受偿；
② 如果被执行人对承包人申请的工程款金额及主张的工程款优先权有异议，法院应当告知承包人另行诉讼。同时，执行法院在处置执行标的物前，应对承包人的建设工程价款予以预留，在不影响执行程序推进的前提下保护优先权人的合法权益。
⑵ 执行法院依其他债权人或抵押权人的申请，对发包人的建设工程强制执行时，承包人依据有效的工程折价协议，可向执行法院提出执行异议，请求排除该强制执行。
《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》第17条：“人民法院对登记在被执行的发包人名下的不动产实施强制执行，案外人以其与被执行人约定以不动产折抵工程债务为由，提起执行异议之诉，请求排除抵押权和一般金钱债权的强制执行，并能够证明其主张同时符合下列条件的，人民法院应予支持：
㈠ 案外人依据《民法典》第八百零七条规定，在查封前行使建设工程价款优先受偿权，与被执行的发包人签订合法有效的以不动产折价协议；
㈡ 有证据证明抵债金额与抵债时执行标的的实际价值基本相当。
案外人起诉请求被执行人办理不动产所有权转移登记手续，符合前款规定的，人民法院依法予以支持。”
4、在发包方破产的情况下，承包人可以向破产管理人申报建设工程债权，并同时主张优先受偿权；
5、函告主张建工优先权。
该做法在不同法院存在争议，但主流观点以及最高人民法院会议纪要的观点均认可发函方式行使优先受偿权的合法性。
㈤ 建工优先权的行使范围
1、建工优先权之建设工程
笔者认为，建设工程具备折价、拍卖的条件，并非建工优先权的构成要件，而是建工优先权的实现要件。建工优先权是对承包人建设工程款的特殊保障，即建设工程款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程款优先受偿的资金来源是该工程的折价款或拍卖款，如果工程不宜折价、拍卖，则无折价款、拍卖款，则承包人的建工优先权是无法实现的。为使建工优先权产生实效，必须强调建设工程的可折价、可拍卖性。
建设工程具备折价、拍卖的条件，本质上是应该是要求建设工程具有可转让性。
民事领域，法无禁止即允许。笔者认为，承包人主张建工优先权的建设工程若不存在法律禁止转让的情形，则该工程即具备折价、拍卖的条件。
另外，笔者认为，建设工程是否具备折价、拍卖条件，指的是该建设工程整体是否具备折价、拍卖条件。也即，若整体工程具备折价、拍卖条件，分部、分项工程承包人依法享有建工优先权。
《解释（一）》明确“具备折价或者拍卖条件”的装饰装修工程，承包人享有建工优先权。
《解释（一）》第37条：“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”
2、建工优先权之建设工程价款
建工优先权具有从属性，主权利为“建设工程价款受偿权（请求权）”。故可以认为，建设工程价款优先受偿的范围，即是建工优先权的行使范围。
《解释（一）》第40条第1款规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。”
住建部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》（建标〔2013〕44号）规定：
⑴ 建筑安装工程费用按费用构成要素组成划分为：人工费、材料费（包含工程设备）、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。
⑵ 建筑安装工程费用按工程造价形成划分为：分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金。
⑶ 分部分项工程费、措施项目费、其他项目费各自包含：人工费、材料费（包含工程设备）、施工机具使用费、企业管理费、利润。
根据上述《建筑安装工程费用项目组成》的规定，建设工程价款由人工费、材料费（包含工程设备）、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金构成。
如果按照工程造价形成计算工程造价，建设工程价款由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金构成。
3、建工优先权的行使范围
⑴ 基于上述《建筑安装工程费用项目组成》关于建设工程价款构成要素的规定，建设工程价款包括：人工费、材料费（包含工程设备）、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费、税金七项。
故，建工优先权的行使范围（建设工程价款优先受偿范围），具体包括：人工费、材料费（包含工程设备）、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费、税金。
⑵ 不享有优先受偿权的工程款项：
① 利息、违约金、损害赔偿金
《解释（一）》第40条第2款：“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”
② 停工、窝工损失
《解释（二）》第17条第2款：“承包人就发包人原因造成的停工、窝工等损失主张享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”
⑶ 工程质量保证金是否属于优先受偿范围
① 若工程质量保证金是由发包人从应付工程款中预留，预留的工程质量保证金属于建设工程价款的一部分，该工程质量保证金应属于优先受偿范围，承包人享有优先受偿权。
② 若工程质量保证金是由承包人单独另行交纳，则该工程质量保证金不属于工程价款，承包人对该工程质量保证金不享有优先受偿权。
㈥ 建工优先权的权利主体
根据《解释（一）》第35条的规定，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”才享有建工优先权。
根据《民法典》第791条“总包与分包”的规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人有：⑴ 工程总承包人；⑵ 施工总承包人；⑶ 发包人将应由施工总承包人完成的建设工程支解成若干部分发包的施工承包人；⑷ 经发包人同意或指定，并与发包人订立建设工程施工合同的分包人。
笔者认为：
1、对建工优先权权利主体的认定，应严格遵照“与发包人订立建设工程施工合同”这一标准。
2、基于《民法典》第469条“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式”之规定，与发包人存在事实建设工程施工合同关系的承包人（分包人），应视为与发包人订立建设工程施工合同，享有建工优先权。
㈦ 建工优先权的行使条件
承包人主张建工优先权的，在程序上，一般应先向发包人进行催告。经催告发包人在合理期限内仍未支付的，承包人可主张和行使其享有的建工优先权。
在客观事实上，承包人承建的建设工程质量合格是其取得和主张建工优先权的根本前提。
建设工程施工合同是否有效、工程是否完工、工程是否竣工验收，一般不影响建工优先权，只要承包人承建的建设工程质量合格，承包人就可以依法主张建工优先权。
〔《解释（一）》第38条：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”
第39条：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”〕
根据《解释（一）》第9条、第14条的规定，未经竣工验收的建设工程，存在下列情形的，视为建设工程质量合格：
⑴ 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的；
⑵ 承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的。
㈧ 建工优先权的行使期限（除斥期间）
解释（一）第41条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”
1、建工优先权行使期限（18个月）属于除斥期间，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。除斥期间届满，权利本身消灭。
2、建工优先权除斥期间的起算点为发包人应当给付工程价款之日
笔者认为，除斥期间的起算点通常自权利人知道或应当知道权利产生之日起计算，如合同撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。
承包人建工优先权行使期限作为除斥期间，在确定起算点时，应当遵循“权利人知道或应当知道权利产生之日”的内在逻辑要求。
承包人的权利是工程价款请求权及其从权利优先受偿权，发包人应当给付工程价款之日即为承包人权利产生之日。权利产生之日不能当然视为权利人知道或应当知道权利产生之日。也即，我们不能将发包人应当给付工程价款之日当然地视为起算点。笔者认为，在确定建工优先权行使期限起算点时，除确定发包人应付款之日外，还需考虑承包人对该应付款之日的主观认知状况，即对该应付款之日承包人知道或应当知道。
建设工程施工合同对工程价款支付有约定的，承包人作为合同当事人，知道或应当知道合同约定内容。发包人在约定的应付款日未付款时，该日承包人应当知道其有权主张权利。故承包人建工优先权除斥期间的起算点为发包人应付款之日。
实务中建设工程施工合同大多存在按工程施工、竣工验收、工程结算分阶段分期支付工程款的约定。对于分期付款工程项目，笔者认为，承包人建工优先权的起算时间，应根据合同约定的验收单元分别确定，以该验收单元下最后一期工程款应付之日起算。
建设工程施工合同对工程款支付有约定，但若因客观原因（工期顺延、设计变更等），双方协商变更工程款给付日期的，承包人建工优先权除斥期间的起算点为变更后的应付款之日。（解释（二）第21条第1款）
3、发包人应当给付工程价款之日
对于工程价款支付，建设工程施工合同通常会约定付款条件，如工程竣工验收合格、结算办理完毕等，条件成就，发包人应依约支付工程价款。
笔者认为，合同履行是一个动态过程，在判断“发包人应当给付工程价款之日”时，若合同对付款条件有约定，应根据合同实际履行情况，判断合同约定的付款条件是否成就，条件成就，合同约定的付款日为“应当”给付工程价款日；条件不成就，合同约定的付款日则不为“应当”给付工程价款日。
发包人若无故拖延对工程进行竣工验收、结算办理的，属于不正当地阻止条件成就，视为条件已经成就。
〔《民法典》第159条“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”〕
若建设工程施工合同对发包人给付工程价款日期没有约定或约定不明，此情形下“发包人应当给付工程价款之日”的判断，笔者认为，应当依据相关法律、行业规范、行业惯例、合同双方的交易习惯、合同实际履行情况进行综合判断，可参考的时间节点有工程竣工日、承包人提交竣工结算文件日、工程竣工结算完成日、工程交付日、承包人主张建设工程价款债权日。
建设工程施工合同对发包人给付工程价款日期没有约定或约定不明，双方在结算协议中明确约定了应当给付工程价款日期的，承包人建工优先权除斥期间起算点为双方在结算协议中约定的付款之日。（解释（二）第21条第2款）
4、合同解除
笔者认为，合同解除，双方就工程价款支付达成协议的，建工优先权除斥期间起算点为双方协议中约定的付款之日。
双方就工程价款支付未达成一致的，建工优先权除斥期间起算点为合同解除之日。
5、工程质量保证金
工程质量保证金，是发包人依照双方合同约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，缺陷责任期届满，发包人应当依合同约定返还质量保证金。
笔者认为，若工程质量保证金是发包人从工程价款中预扣的，该工程质量保证金是工程价款的特别约定使用，实质上仍属于工程价款，承包人对该工程质量保证金有权主张优先权。
若工程质量保证金是承包人另行交纳的，因不属于工程价款，承包人对该工程质量保证金无权主张优先权。
工程质量保证金虽源自工程款，但其性质、作用以及返还条件均具有独立性，故工程质量保证金优先权的行权及除斥期间起算点的认定应独立进行。
工程质量保证金优先权除斥期间起算点为双方约定的返还期限届满之日；工程款优先权除斥期间起算点为应付工程款之日。尚未到期的工程质量保证金，不能使其他工程款的起算点整体后移。
6、发包人破产
⑴ 发包人破产申请被受理前，已到期工程款债权的优先受偿权除斥期间起算点仍为工程施工合同约定的应付款之日。
即，优先受偿权除斥期间已经起算或者已经届满的，不因法院受理发包人破产申请、债权申报、债权审定等从而重新起算。
⑵ 发包人破产申请被受理时，未到期工程价款债权视为到期，该未到期工程款债权的优先受偿权除斥期间起算点，分两种情形：
若承包人是破产申请人，起算点为破产申请受理之日；
若承包人并非破产申请人，则起算点为承包人申报工程款债权之日。
〔《破产法》第46条第1款：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。”〕
⑶ 破产管理人解除工程施工合同的，工程款债权的优先受偿权除斥期间起算点为合同解除之日。
根据《破产法》的规定，以下情形，视为破产管理人解除工程施工合同：
① 管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知承包人解除亦或继续履行工程施工合同的；
② 自收到承包人催告之日起30日内未答复的；
③ 管理人决定继续履行工程施工合同，但未按承包人要求提供担保的。
〔《破产法》第18条：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。
管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”〕
㈨ 建工优先权的放弃或者限制
《解释（一）》第42条：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”
根据上述规定，承包人对享有的建工优先权，原则上可与发包人约定作出放弃或者限制，但该放弃或限制不得损害建筑工人利益，损害建筑工人利益的，放弃或者限制建工优先权的约定无效。
故在认定放弃或者限制建工优先权的约定是否有效时，判断是否损害建筑工人利益是关键。笔者认为，应以承包人债务整体清偿能力进行评析，承包人放弃或者限制建工优先权的行为是否造成或可能造成其资产负债、现金流等恶化。
㈩ 建工优先权的物上代位性
《解释（二）》第20条规定：“建设工程毁损、灭失或者被征收，承包人就获得的保险金、赔偿金或者补偿金主张优先受偿的，人民法院应予支持。”
上述规定明确了建工优先权的物上代位性，优先受偿权效力延伸至工程毁损、灭失、征收所对应的替代价值，包括保险金、赔偿金及征收补偿金等。承包人可向保险人、侵权人或征收部门主张优先受偿。
十六、建设工程价款债权受让人的优先权
优先权是从权利，主权利为建设工程价款债权。当建设工程价款债权转让时，优先受偿权能否随建设工程价款债权的转让而转让。有两种观点：
肯定说认为，优先受偿权具有从属性，随工程价款债权转让而转让。优先权转让有利于承包人工程价款债权的实现和保护建筑工人利益。
否定说认为，法律赋予承包人优先受偿权是基于建筑工人劳动的物化，优先受偿权具有人身依附性，该权利的主体只能是法定的承包人。
对于这个问题，《解释（二）》并未作出肯定亦或否定的单一结论，而是以非穷尽式列举的方式，列举了四项要素，作为判断优先受偿权转让与否的主要审查要素。如四项要素均具备，则优先权应随工程款债权转移。
《解释（二）》第19条：“建设工程价款债权的受让人就建设工程折价或者拍卖的价款主张优先受偿的，人民法院应当综合建设工程是否竣工验收合格、工程价款是否结算、债权转让合同是否有效、受让人是否已经支付了合理转让款等因素作出裁判。”
根据上述规定，建设工程价款债权受让人享有优先受偿权的四项审查要素为：
⑴ 建设工程竣工验收合格；〔工程质量合格是工程款债权及优先受偿权的基础和前提〕
⑵ 工程价款已结算；〔工程价款确定即工程价款债权数额确定〕
⑶ 债权转让合同有效；〔优先权是随工程款债权的转让而转让的，债权转让须合法有效〕
⑷ 受让人支付了合理转让款。〔确保和证明债权转让的真实性〕
十七、违法线索移送
《解释（二）》第22条规定：“人民法院审理建设工程合同纠纷案件中发现违法发包、转包、违法分包及资质借用等违法行为或者建设工程存在严重质量问题的，应当及时将相关情况、问题线索、证据等通报、移送有关建设行政主管部门；涉嫌犯罪的，应当将涉嫌犯罪线索移送侦查机关。”
人民法院在审理建设工程合同纠纷案件时，对于发现的违法发包、转包、违法分包、资质借用等违法行为，通常的作法是在判决中对其效力进行否定性评价，向相关建设行政主管部门提出司法建议。
该条旨在明确和强调法院在审理建设工程案件时违法线索的司法移送。
根据该条规定，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件过程中，若发现违法发包、转包、违法分包、资质借用等违法行为，或者建设工程存在严重质量问题的，应当及时将相关线索、证据通报、移送有关建设行政主管部门；涉嫌犯罪的，应当将相关线索移送侦查机关。
《民法典》第三编“合同”，第二分编“典型合同”，第十八章“建设工程合同”。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号），自2021年1月1日起施行。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号），自2026年6月30日起施行。
一、资质与建设工程施工合同
㈠ 承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级，订立的建设工程施工合同无效。除外情形：
承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，订立的建设工程施工合同有效。
㈡ 发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，订立的建设工程施工合同无效。除外情形：
1、发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，订立的建设工程施工合同有效。
2、发包人能够办理审批手续而未办理的，订立的建设工程施工合同有效。
㈢ 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。
二、资质借用与建设工程施工合同
㈠ 没有资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义，订立的建设工程施工合同无效。
1、工程折价补偿款
⑴ 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。〔民法典第793条〕
“参照合同关于工程价款的约定”，包括参照建设工程施工合同约定的工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等相关内容。
⑵ 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
⑶ 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
2、借用资质的单位或个人对折价补偿款的主张：
⑴ 发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用的：
借用资质的单位或个人可直接向发包人请求折价补偿款。
发包人知道或者应当知道借用资质情形下，发包人系自愿承担借用资质的单位或个人履行合同的风险，其真实意思表示的合同相对方并非出借资质的建筑施工企业，而是借用资质的单位或个人。
此情形下应允许借用资质的单位或个人直接向发包人主张权利。
人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。
⑵ 发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用的：
借用资质的单位或个人不得直接向发包人请求折价补偿款。
发包人不知道且不应当知道资质借用情形下，发包人是基于对出借资质的建筑施工企业的资质、履约能力、声誉等的信赖而与之订立合同，其真实意思表示的合同相对方是出借资质的建筑施工企业。
借用资质的单位或个人并非该合同当事人，该合同并不约束借用资质的单位或个人与发包人。借用资质的单位或个人不应突破合同相对性原则，以合同实际履行人为由向发包人主张折价补偿款。
⑶ 向出借资质的建筑施工企业主张折价补偿款
建设工程质量合格，借用资质的单位或个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。
㈡ 资质借用协议（合同）及效力
1、资质借用
实务中，挂靠经营是典型的资质借用行为。资质借用的表现形式多种多样，包括但不限于：建筑施工企业允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照；建筑施工企业转让、出借资质证书；名为内部承包、合作经营或联营、个人承包、专业分包或者劳务分包实为资质借用行为；近年来还出现“加盟分公司”形式的资质借用现象。
资质借用的形式虽然多样，但其实质，就是资质出借方只出“名”、不干“活”、还收费。
由于资质不得出借、转让，资质借用协议（合同）往往以“挂靠协议”、“承包协议”、“合作协议”等形式出现。
2、资质借用协议（合同）无效
建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。
⑴ 出借资质的建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。
⑵ 出借资质方与借用方对因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。
三、资质借用与采购合同
借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，租赁设备等，相对人请求该建筑施工企业承担民事责任，符合民法典第172条关于表见代理规定的，人民法院应予支持。
《民法典》第172条〔表见代理〕：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”
四、转包、违法分包
㈠ 转包、分包的法律规定
《民法典》第791条第2款：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。
承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”
第3款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”
根据上述规定：
所谓“转包”，是指承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
所谓“违法分包”，是指承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；或者未经发包人同意，承包人将其承包的工程进行分包的；以及分包单位将其承包的工程再分包的。
㈡ 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同无效。
1、工程折价补偿款
⑴ 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。〔民法典第793条〕
“参照合同关于工程价款的约定”，包括参照建设工程施工合同约定的工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等相关内容。
⑵ 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
⑶ 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
2、接受转包或者违法分包的单位或者个人对折价补偿款的主张：
⑴ 承包人将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。〔《解释（二）》第六条〕
⑵ 接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。〔《解释（二）》第六条〕
基于合同相对性原则，接受转包、违法分包的单位或个人仅能依据合同关系向与其直接签约的承包人（转包人、违法分包人）主张权利。
该规定与《解释（一）》第43条第2款规定不一致，《解释（一）》第43条第2款将不再适用。
〔《解释（一）》第43条第2款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”--实际施工人可突破合同相对性直接向发包人主张权利，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。〕
五、代位权行使
借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第535条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。〔《解释（二）》第七条〕
根据上述规定：
1、三类主体可行使代位权: ⑴ 借用资质的单位或者个人；⑵ 接受转包的单位或者个人；⑶ 接受违法分包的单位或者个人。
2、较之《解释（一）》，《解释（二）》拓宽了代位权行使主体范围，规定借用资质的主体可依法行使代位权。
3、《解释（二）》不再使用“实际施工人”表述，将其分别表述为“借用资质的单位或者个人”、“接受转包的单位或者个人”、“接受违法分包的单位或者个人”。
4、若出借资质的建筑施工企业、转包人、违法分包人怠于向发包人主张到期建设工程价款（折价补偿款）债权或与该债权有关的从权利，导致借用资质的单位或者个人、接受转包的单位或者个人、接受违法分包的单位或者个人的债权无法实现的，借用资质的单位或者个人、接受转包、违法分包的单位或者个人可依据《民法典》第535条规定，向发包人行使代位权。
《民法典》第535条：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”
5、建工优先权是建设工程价款债权的从权利，故若出借资质的建筑施工企业、转包人、违法分包人依法享有建工优先权，借用资质的单位或者个人、接受转包、违法分包的单位或者个人在行使代位权时，代位行使该建工优先权。
六、招投标与建设工程施工合同
㈠ 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，订立的建设工程施工合同无效。
《解释（二）》第1条细化规定：“建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，当事人未经招标订立合同，起诉时该工程项目不再属于必须招标的，人民法院不应仅以未招标而认定合同无效。
根据上述规定：
1、该条适用了“动态效力评价”规则。如果建设工程施工合同订立时项目属于必须招标范围而当事人未招标，合同原则上应认定无效；但如果起诉时由于法律法规或政策调整，该项目已不再属于必须招标范围，则人民法院不得仅以未招标而认定合同无效。
2、2018年3月国家发改委发布《必须招标的工程项目规定》，6月发布《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，缩小了强制招标工程范围，原先属于必须招标的工程项目不再属于必须招标的项目。对于此类建工合同，如果还一律认定无效，既偏离国家政策调整方向，也不利于交易安全的维护，容易逆向激励一方当事人滥用效力规则套取利益。
3、“人民法院不应仅以未招标而认定合同无效”，如果合同存在其他无效事由，人民法院仍可依法认定合同无效。
㈡ 中标后黑白合同的认定
1、招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
2、招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
3、当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。
4、发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持。
但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
㈢ 违反《招标投标法》禁止性规定，中标的建设工程施工合同无效，
以下情形，人民法院应当依照招标投标法关于禁止串通投标、禁止先行就实质性内容谈判的规定认定中标合同无效：
1、在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判并且该投标人中标的。〔先谈判后中标〕
2、发包人与承包人协商订立建设工程施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同的。〔先签合同后招标〕
七、农民工工资保障
参与工程建设的农民工依据《保障农民工工资支付条例》第29条、第30条、第36条、第37条关于保障农民工工资支付的规定，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。〔《解释（二）》第八条〕
根据上述规定：
1、该条为农民工工资权益保护创设了一条司法救济路径。即参与工程建设的农民工可依据《保障农民工工资支付条例》的相关规定，向人民法院提起诉讼，主张权利。
2、该诉权的起诉主体为“参与工程建设的农民工”；诉请标的为“建设单位/施工总承包单位/分包单位对欠付农民工工资承担先行垫付/先行清偿/清偿责任”。
3、借用资质、接受转包或者违法分包的单位或者个人的工程款（折价补偿款），以及劳务分包单位的劳务款不属于“农民工工资”。
4、《保障农民工工资支付条例》（自2020年5月1日起施行）第四章“工程建设领域特别规定” 第29条、第30条、第36条、第37条分别规定了建设单位、施工总承包单位、分包单位在不同情形下的工资支付责任。
⑴ 建设单位以欠付工程款为限的先行垫付义务（第29条）
① 建设单位应当按照合同约定及时拨付工程款，并将人工费用及时足额拨付至农民工工资专用账户；
② 建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。
⑵ 施工总承包单位的先行清偿义务（第30条）
① 分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任；
② 分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，清偿后可依法向分包单位追偿；
③ 工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，清偿后可依法追偿。
⑶ 违法发包/分包情形下建设单位或施工总承包单位的清偿责任（第36条）
建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。
⑷ 借用资质情形下出借资质的建筑施工企业的清偿责任（第36条）
施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。
⑸ 违法建设项目的建设单位的清偿责任（第37条）
工程建设项目违反国土空间规划、工程建设等法律法规，导致拖欠农民工工资的，由建设单位清偿。
⑹ 工程施工合同中农民工工资的约定（第24条）
建设单位与施工总承包单位依法订立书面工程施工合同，应当约定工程款计量周期、工程款进度结算办法以及人工费用拨付周期，并按照保障农民工工资按时足额支付的要求约定人工费用。人工费用拨付周期不得超过1个月。
⑺ 工程施工合同争议不影响农民工工资的拨付和发放（第35条）
建设单位与施工总承包单位或者承包单位与分包单位因工程数量、质量、造价等产生争议的，建设单位不得因争议不按照本条例第24条的规定拨付工程款中的人工费用，施工总承包单位也不得因争议不按照规定代发工资。
八、固定价格合同：工期内人工费、材料价格发生重大变化，工程价款不调整。
建设工程施工合同按计价方式分为总价合同、单价合同、成本加酬金合同。
固定价格包括固定总价和固定单价两种形式。
固定总价，是指合同约定的工程总价款不变。固定单价，是指合同约定的单位工程价格不变，工程量按实结算。
固定总价建设工程施工合同，合同履行过程中人工费、材料价格等发生变化的，工程价款不予调整。
对于固定单价建设工程施工合同，《解释（二）》明确“建设工期内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由请求调整工程价款的，人民法院不予支持”。
《解释（二）》第9条：“建设工程施工合同约定按照固定价格结算工程价款，当事人以约定的建设工期内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由请求调整工程价款的，人民法院不予支持，但是当事人另有约定或者符合民法典第五百三十三条关于情势变更规定的除外。”
根据上述规定：
建设工程施工合同约定按照固定价格（固定总价或固定单价）结算工程价款的，建设工期内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化的，工程价款不作调整。
但下列两种情形除外：
1、合同当事人另有约定的；〔合同中对价格调整有约定的，从约定。如合同约定材料价格波动超过一定比例时对原定价格进行调整等〕
2、“情势变更”的。
按照《民法典》第533条的规定，合同成立后，发生“情势变更”的，合同一方当事人可请求变更或者解除合同。
固定价格建设工程施工合同，若符合“情势变更”情形，依法可以请求对合同约定的价格进行调整（合同变更）。
《民法典》第533条〔情势变更〕：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。…”
根据民法典的上述规定，所谓“情势变更”，是指合同成立后，合同的基础条件发生重大变化。
司法实践中，以下情形属于“情势变更”：
⑴ 政策调整，导致价格发生当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的涨跌，继续履行合同对于当事人一方明显不公平；
⑵ 市场供求关系异常变动，导致价格发生当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的涨跌，继续履行合同对于当事人一方明显不公平；
⑶ 其他原因，导致价格发生当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的涨跌，继续履行合同对于当事人一方明显不公平。
不适用“情势变更”的合同：
⑴ 合同涉及市场属性活跃、长期以来价格波动较大的大宗商品的；
⑵ 合同涉及股票、期货等风险投资型金融产品的。
九、固定总价合同解除后：质量合格的已施工部分工程价款的计价（比例法）
固定总价建设工程施工合同，工程未完工时合同解除，显然不能直接将约定的总价作为发包人应付的工程价款，此情形下工程价款计算，实践中存在按实际工程量计算，按未完工程量倒算，按比例折算等不同做法。
《解释（二）》明确，质量合格的已施工部分按“比例法”计算工程价款。
《解释（二）》第10条：“采用固定总价的建设工程施工合同解除后，当事人就质量合格的已施工部分工程价款没有约定且不能协商一致的，人民法院可以参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法或者工程建设领域相关规范，确定承包人已施工部分工程价款占全部工程价款的比例，并以该比例乘以合同约定的固定总价确定承包人已施工部分工程价款。
根据上述规定：
㈠ “比例法”的适用前提
建设工程施工合同为固定总价合同；合同解除（未完工）；已施工部分质量合格；双方对质量合格的已施工部分工程价款没有约定，且不能协商一致。
㈡ 比例确定及工程价款计算
1、人民法院参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法，或者工程建设领域相关规范，分别计算出已施工部分的工程造价和全部工程的工程造价。
2、确定“比例”：已施工部分工程造价/全部工程工程造价
3、确定已施工部分“工程价款”：〔（已施工部分工程造价/全部工程工程造价）×合同约定的固定总价〕
十、合同无效，不影响折价补偿协议的效力
建设工程施工合同无效后，合同当事人就折价补偿达成的协议，其效力如何？
《解释（二）》第12条：“建设工程施工合同无效，建设工程质量合格，发包人和承包人就折价补偿款达成协议，一方当事人主张按照该协议确定双方权利义务的，人民法院依法予以支持。
发包人、承包人与接受转包或者违法分包的单位或者个人就折价补偿款达成协议，参照前款规定处理。”
根据上述规定：
1、建设工程施工合同无效，工程质量合格，合同当事人达成折价补偿协议的，该协议效力独立评价。
2、折价补偿协议不存在合同无效、可撤销情形的，折价补偿协议有效。一方当事人主张按照协议确定双方权利义务的，人民法院依法予以支持。
3、发包人、承包人与接受转包或者违法分包的单位或者个人三方就折价补偿达成的协议，适用上述规定。
十一、审计、财政评审与司法鉴定
政府投资或使用国有资金的工程项目，通常会约定以行政审计结果或财政评审结论作为工程价款结算依据。为遏制实践中“以审压款、以审拖款”现象。《解释（二）》第13条规定：
“发包人与承包人约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，但是审计结果或者评审结论非因承包人原因未在合理期限内出具，或者承包人有证据证明审计结果或者评审结论与施工合同约定明显不符，承包人申请对工程造价进行司法鉴定的，人民法院应予准许。
前款规定的合理期限，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院综合工程规模和工程造价金额、复杂程度等因素确定，但是该期限不得超过承包人提交竣工结算文件之日起一年。
发包人与承包人未约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，发包人请求以审计结果或者评审结论确定工程价款的，人民法院不予支持。”
根据上述规定：
㈠ 合同未约定以审计结果或者财政评审结论作为工程价款结算依据的，发包人请求以审计结果或者评审结论确定工程价款的，人民法院不予支持。
㈡ 合同约定以审计结果或者财政评审结论作为工程价款结算依据的，审计结果或者财政评审结论宜在合理期限内作出。“合理期限”的认定：
1、有约定的，从约定；
2、没有约定的，人民法院综合工程规模和工程造价金额、复杂程度等因素确定，该期限不得超过承包人提交竣工结算文件之日起1年。
㈢ 司法鉴定的启动
以下情形，承包人可申请对工程造价进行司法鉴定：
1、合同未约定以审计结果或者财政评审结论作为工程价款结算依据的；
2、合同有约定，但审计结果或者财政评审结论非因承包人原因未在“合理期限”内出具的；
3、承包人有证据证明审计结果或者评审结论与施工合同约定明显不符的。
“明显不符”通常指审计或者财政评审采用了与合同约定不一致的计价标准、计价方法等，审计结果或者评审结论与合同约定的工程价款有明显差额。
十二、工程质量保证金的预留与返还
根据《建设工程质量保证金管理办法》（建质〔2017〕138号）的规定，工程质量保证金，是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。
㈠ 工程质量保证金的作用
1、用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修。
2、缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。
如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从工程质量保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。
3、由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。
㈡ 工程质量保证金的预留
1、发包人与承包人可约定，从发包人应付工程款中按一定比例预留工程质量保证金。预留工程质量保证金的，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。
2、发包人与承包人也可约定，承包人以银行保函替代预留保证金。以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。
3、采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金。
㈢ 工程质量保证金的返还
1、缺陷责任期内，承包人全面真实地履行了工程质量维修义务，缺陷责任期届满，承包人向发包人申请返还保证金。
2、发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。
如无异议，发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。
⑴ 对返还期限没有约定或者约定不明确的，发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人。
⑵ 发包人接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复，经催告后14天内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。
⑶ 发包人逾期未返还的，依法承担违约责任。
㈣ 工程缺陷、缺陷责任期
1、工程缺陷：是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。
2、缺陷责任期：缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。
缺陷责任期的起算：从工程通过竣工验收之日起计。
⑴ 由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。
⑵ 由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。
㈤ 缺陷责任期与质量保修期
1、缺陷责任期对应的是承包人的担保责任（在缺陷责任期内对工程缺陷进行维修的担保）。合同可约定缺陷责任期期限，但最长不得超过2年。缺陷责任期届满，工程质量保证金返还。
质量保修期对应的是承包人的保修责任。质量保修期限由合同约定，无最长2年的限制。质量保修期届满，承包人不再承担保修义务。
2、工程质量保修阶段包括缺陷责任期与质量保修期。缺陷责任期届满，发包人应当按照合同约定返还工程质量保证金。
缺陷责任期届满但质量保修期尚未届满的，承包人仍需承担保修责任。工程质量保证金的返还与质量保修期没有必然联系。
3、如果承包人愿意为质量保修期内的保修义务提供担保，可约定质量保修金。
《解释（二）》明确了合同解除和合同无效且未完工两情形下，工程质量保证金的预留和返还规则。
《解释（二）》第14条：“建设工程施工合同解除，承包人主张预留工程质量保证金以其应得工程价款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金返还期限从承包人退场之日起算；施工合同在承包人退场后解除的，从解除之日起算。
建设工程施工合同无效且工程未完工，承包人主张预留工程质量保证金以其应得折价补偿款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金返还期限从承包人退场之日起算。”
根据上述规定：
㈠ 合同解除
1、预留工程质量保证金：以承包人应得工程价款为基数计算。
2、预留工程质量保证金返还期限（缺陷责任期）的起算：从承包人退场之日起算；施工合同在承包人退场后解除的，从解除之日起算。
㈡ 合同无效且工程未完工
1、预留工程质量保证金：以承包人应得折价补偿款为基数计算。
2、预留工程质量保证金返还期限（缺陷责任期）的起算：从承包人退场之日起算。
十三、合同解除后的移交与证据保全
《解释（二）》第15条：“建设工程施工合同解除后，发包人请求承包人移交施工现场、施工资料等的，人民法院依法予以支持。
承包人退场前，当事人申请证据保全的，人民法院应当依照民事诉讼法第八十四条的规定处理。”
根据上述规定：
㈠ 建设工程施工合同解除后，就工程移交，发包人可提起“行为之诉”，发包人可诉请承包人移交施工现场、施工资料等，对发包人的前述诉请，人民法院依法予以支持。
㈡ 承包人退场前，发包人、承包人可申请证据保全。
这有助于固定工程状态、已完工工程量、工程质量、工程材料等关键证据，避免因退场导致后续结算、质量鉴定、责任认定等缺乏依据。
证据保全，可分为诉前证据保全和诉中证据保全。
诉中证据保全：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据。
诉前证据保全：因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。
十四、工程质量问题，修复先行。
《解释（二）》第16条：“因承包人原因致使建设工程质量不符合约定，发包人未通知承包人修复而请求判令承包人先行支付修复费用的，人民法院不予支持。
承包人拒绝修复或者在合理期限内未修复至符合约定，发包人修复后请求承包人承担合理修复费用的，人民法院应予支持。”
根据上述规定：
㈠ 因承包人原因导致工程质量不合格时，发包人应首先通知承包人进行修复。发包人未通知承包人修复而直接向承包人主张修复费用的，人民法院不予支持。
㈡ 若承包人拒绝修复，或在合理期限内未修复至符合约定，发包人自行或委托他人修复后，请求承包人承担合理修复费用的，人民法院应予支持。
十五、建设工程价款优先受偿权
建设工程价款优先受偿权的请求权基础为《民法典》第三编“合同”第二分编“典型合同”第十八章“建设工程合同”第807条。
第807条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
㈠ 法定优先权
建设工程价款受偿权，属于债权；民法典第807条赋予该债权优先受偿权。建设工程价款受偿权+优先权，构成建设工程价款优先受偿权（以下简称“建工优先权”）。
符合民法典第807条规定之条件，建工优先权即成立。它并不直接表现为抵押权、质权、留置权等担保物权权能，也无需合同双方的合意。
㈡ 建工优先权制度的设立，其根本目的在于保护承包人通过工程建设行为物化到建设工程中的那部分费用。
工程价款（造价）与建工优先权所直接保护的物化至建设工程中的费用（人工费、材料费、施工机具使用费等），并不对等，是包含与被包含关系。人工费是建筑工人的劳动报酬，是建筑工人权益的直接体现。
故我们说，建工优先权是以保护承包人的建设工程款债权为媒介，间接保护建筑工人（农民工）的工资权益。
㈢ 建工优先权的优先效力
1、建工优先权优于抵押权和其他债权
《解释（一）》第36条：“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”
2、商品房消费者“房屋交付请求权”及“价款返还请求权”优于建工优先权
《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号）：
“河南省高级人民法院：
你院《关于明确房企风险化解中权利顺位问题的请示》（豫高法〔2023〕36号）收悉。就人民法院在审理房地产开发企业因商品房已售逾期难交付引发的相关纠纷案件中涉及的商品房消费者权利保护问题，经研究，批复如下：
一、建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权之间的权利顺位关系，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条的规定处理。
二、商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。
只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。
三、在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。”
⑴ 根据上述《批复》第二条的规定，商品房消费者享有“房屋交付请求权”优先的，应同时具备以下条件：
① 商品房消费者以居住为目的购买房屋；
② 已支付全部价款（时间节点为一审法庭辩论终结前）。
对于“以居住为目的购买房屋”的认定，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第125条的规定，可以将其理解为：在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋；或者虽然已有一套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的。
⑵ 根据上述《批复》第三条的规定，商品房消费者享有“价款返还请求权”优先的条件是：“房屋不能交付且无实际交付可能”。
笔者认为：
① 该条规定中的商品房消费者与第二条规定中的商品房消费者，在对主体的要求上应是一致的，即“以居住为目的购买房屋”。
② 与商品房消费者签订房屋买卖合同的房产开发商，房屋交付不能且无交付可能。
③ 因房屋交付不能且无交付可能，商品房消费者选择解除房屋买卖合同，进而主张价款返还、价款优先返还。
④ 优先返还的“价款”，应限于已支付的购房款，不包括违约金、损失赔偿金等。
㈣ 建工优先权的行使方式
1、通过诉讼（仲裁）主张建工优先权；
《解释（二）》第17条第1款规定：“承包人请求确认享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院应当查明享有优先受偿权的工程价款数额及相应工程，并在判决主文中予以明确。”
相应的，若承包人诉请主张建工优先权，则需明确：① 享有优先受偿权的工程款数额；② 享有优先受偿权的工程款对应的具体工程。
2、通过工程协议折价方式行使和实现建工优先权；
就建设工程折价抵偿工程款，承包人可与发包人达成相关折抵协议（折价协议）。依据民法典第807条之规定，该折抵（折价）协议可视为承包人建工优先权的行使。有效的折抵（折价）协议具有排除抵押权人和其他债权人申请强制执行的效力。
实践中，折抵（折价）协议存在被滥用的情况，如发包人与承包人恶意串通，以明显不合理的低价将工程折价给承包人，从而损害了抵押权人和其他债权人利益。
《解释（二）》对以工程协议折价方式行使建工优先权的有效要件作了明确规定。
根据《解释（二）》第18条的规定，承包人有效行使建工优先权的折抵（折价）协议，须同时符合以下条件：
⑴ 承包人施工的工程质量合格；
⑵ 建设工程可以折价；
⑶ 发包人逾期支付工程价款，经承包人催告后在合理期限内仍未支付；
⑷ 折价金额与折价时建设工程的实际价值基本相当。
3、在以发包人的建设工程为执行标的物的执行程序中主张建工优先权；
⑴ 执行法院依其他债权人或抵押权人的申请，对发包人的建设工程采取强制执行措施时，承包人可直接向执行法院申请参与分配，并主张优先权。
〔《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第506条第2款:“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”〕
① 如果被执行人对承包人申请的工程款金额及主张的工程款优先权无异议，且经法院审查承包人提供的建设工程合同及相关材料合法有效，亦未发现承包人和被执行人恶意串通损害国家、集体和第三人利益的，应准许其优先受偿；
② 如果被执行人对承包人申请的工程款金额及主张的工程款优先权有异议，法院应当告知承包人另行诉讼。同时，执行法院在处置执行标的物前，应对承包人的建设工程价款予以预留，在不影响执行程序推进的前提下保护优先权人的合法权益。
⑵ 执行法院依其他债权人或抵押权人的申请，对发包人的建设工程强制执行时，承包人依据有效的工程折价协议，可向执行法院提出执行异议，请求排除该强制执行。
《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》第17条：“人民法院对登记在被执行的发包人名下的不动产实施强制执行，案外人以其与被执行人约定以不动产折抵工程债务为由，提起执行异议之诉，请求排除抵押权和一般金钱债权的强制执行，并能够证明其主张同时符合下列条件的，人民法院应予支持：
㈠ 案外人依据《民法典》第八百零七条规定，在查封前行使建设工程价款优先受偿权，与被执行的发包人签订合法有效的以不动产折价协议；
㈡ 有证据证明抵债金额与抵债时执行标的的实际价值基本相当。
案外人起诉请求被执行人办理不动产所有权转移登记手续，符合前款规定的，人民法院依法予以支持。”
4、在发包方破产的情况下，承包人可以向破产管理人申报建设工程债权，并同时主张优先受偿权；
5、函告主张建工优先权。
该做法在不同法院存在争议，但主流观点以及最高人民法院会议纪要的观点均认可发函方式行使优先受偿权的合法性。
㈤ 建工优先权的行使范围
1、建工优先权之建设工程
笔者认为，建设工程具备折价、拍卖的条件，并非建工优先权的构成要件，而是建工优先权的实现要件。建工优先权是对承包人建设工程款的特殊保障，即建设工程款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程款优先受偿的资金来源是该工程的折价款或拍卖款，如果工程不宜折价、拍卖，则无折价款、拍卖款，则承包人的建工优先权是无法实现的。为使建工优先权产生实效，必须强调建设工程的可折价、可拍卖性。
建设工程具备折价、拍卖的条件，本质上是应该是要求建设工程具有可转让性。
民事领域，法无禁止即允许。笔者认为，承包人主张建工优先权的建设工程若不存在法律禁止转让的情形，则该工程即具备折价、拍卖的条件。
另外，笔者认为，建设工程是否具备折价、拍卖条件，指的是该建设工程整体是否具备折价、拍卖条件。也即，若整体工程具备折价、拍卖条件，分部、分项工程承包人依法享有建工优先权。
《解释（一）》明确“具备折价或者拍卖条件”的装饰装修工程，承包人享有建工优先权。
《解释（一）》第37条：“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”
2、建工优先权之建设工程价款
建工优先权具有从属性，主权利为“建设工程价款受偿权（请求权）”。故可以认为，建设工程价款优先受偿的范围，即是建工优先权的行使范围。
《解释（一）》第40条第1款规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。”
住建部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》（建标〔2013〕44号）规定：
⑴ 建筑安装工程费用按费用构成要素组成划分为：人工费、材料费（包含工程设备）、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。
⑵ 建筑安装工程费用按工程造价形成划分为：分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金。
⑶ 分部分项工程费、措施项目费、其他项目费各自包含：人工费、材料费（包含工程设备）、施工机具使用费、企业管理费、利润。
根据上述《建筑安装工程费用项目组成》的规定，建设工程价款由人工费、材料费（包含工程设备）、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金构成。
如果按照工程造价形成计算工程造价，建设工程价款由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金构成。
3、建工优先权的行使范围
⑴ 基于上述《建筑安装工程费用项目组成》关于建设工程价款构成要素的规定，建设工程价款包括：人工费、材料费（包含工程设备）、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费、税金七项。
故，建工优先权的行使范围（建设工程价款优先受偿范围），具体包括：人工费、材料费（包含工程设备）、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费、税金。
⑵ 不享有优先受偿权的工程款项：
① 利息、违约金、损害赔偿金
《解释（一）》第40条第2款：“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”
② 停工、窝工损失
《解释（二）》第17条第2款：“承包人就发包人原因造成的停工、窝工等损失主张享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”
⑶ 工程质量保证金是否属于优先受偿范围
① 若工程质量保证金是由发包人从应付工程款中预留，预留的工程质量保证金属于建设工程价款的一部分，该工程质量保证金应属于优先受偿范围，承包人享有优先受偿权。
② 若工程质量保证金是由承包人单独另行交纳，则该工程质量保证金不属于工程价款，承包人对该工程质量保证金不享有优先受偿权。
㈥ 建工优先权的权利主体
根据《解释（一）》第35条的规定，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”才享有建工优先权。
根据《民法典》第791条“总包与分包”的规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人有：⑴ 工程总承包人；⑵ 施工总承包人；⑶ 发包人将应由施工总承包人完成的建设工程支解成若干部分发包的施工承包人；⑷ 经发包人同意或指定，并与发包人订立建设工程施工合同的分包人。
笔者认为：
1、对建工优先权权利主体的认定，应严格遵照“与发包人订立建设工程施工合同”这一标准。
2、基于《民法典》第469条“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式”之规定，与发包人存在事实建设工程施工合同关系的承包人（分包人），应视为与发包人订立建设工程施工合同，享有建工优先权。
㈦ 建工优先权的行使条件
承包人主张建工优先权的，在程序上，一般应先向发包人进行催告。经催告发包人在合理期限内仍未支付的，承包人可主张和行使其享有的建工优先权。
在客观事实上，承包人承建的建设工程质量合格是其取得和主张建工优先权的根本前提。
建设工程施工合同是否有效、工程是否完工、工程是否竣工验收，一般不影响建工优先权，只要承包人承建的建设工程质量合格，承包人就可以依法主张建工优先权。
〔《解释（一）》第38条：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”
第39条：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”〕
根据《解释（一）》第9条、第14条的规定，未经竣工验收的建设工程，存在下列情形的，视为建设工程质量合格：
⑴ 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的；
⑵ 承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的。
㈧ 建工优先权的行使期限（除斥期间）
解释（一）第41条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”
1、建工优先权行使期限（18个月）属于除斥期间，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。除斥期间届满，权利本身消灭。
2、建工优先权除斥期间的起算点为发包人应当给付工程价款之日
笔者认为，除斥期间的起算点通常自权利人知道或应当知道权利产生之日起计算，如合同撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。
承包人建工优先权行使期限作为除斥期间，在确定起算点时，应当遵循“权利人知道或应当知道权利产生之日”的内在逻辑要求。
承包人的权利是工程价款请求权及其从权利优先受偿权，发包人应当给付工程价款之日即为承包人权利产生之日。权利产生之日不能当然视为权利人知道或应当知道权利产生之日。也即，我们不能将发包人应当给付工程价款之日当然地视为起算点。笔者认为，在确定建工优先权行使期限起算点时，除确定发包人应付款之日外，还需考虑承包人对该应付款之日的主观认知状况，即对该应付款之日承包人知道或应当知道。
建设工程施工合同对工程价款支付有约定的，承包人作为合同当事人，知道或应当知道合同约定内容。发包人在约定的应付款日未付款时，该日承包人应当知道其有权主张权利。故承包人建工优先权除斥期间的起算点为发包人应付款之日。
实务中建设工程施工合同大多存在按工程施工、竣工验收、工程结算分阶段分期支付工程款的约定。对于分期付款工程项目，笔者认为，承包人建工优先权的起算时间，应根据合同约定的验收单元分别确定，以该验收单元下最后一期工程款应付之日起算。
建设工程施工合同对工程款支付有约定，但若因客观原因（工期顺延、设计变更等），双方协商变更工程款给付日期的，承包人建工优先权除斥期间的起算点为变更后的应付款之日。（解释（二）第21条第1款）
3、发包人应当给付工程价款之日
对于工程价款支付，建设工程施工合同通常会约定付款条件，如工程竣工验收合格、结算办理完毕等，条件成就，发包人应依约支付工程价款。
笔者认为，合同履行是一个动态过程，在判断“发包人应当给付工程价款之日”时，若合同对付款条件有约定，应根据合同实际履行情况，判断合同约定的付款条件是否成就，条件成就，合同约定的付款日为“应当”给付工程价款日；条件不成就，合同约定的付款日则不为“应当”给付工程价款日。
发包人若无故拖延对工程进行竣工验收、结算办理的，属于不正当地阻止条件成就，视为条件已经成就。
〔《民法典》第159条“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”〕
若建设工程施工合同对发包人给付工程价款日期没有约定或约定不明，此情形下“发包人应当给付工程价款之日”的判断，笔者认为，应当依据相关法律、行业规范、行业惯例、合同双方的交易习惯、合同实际履行情况进行综合判断，可参考的时间节点有工程竣工日、承包人提交竣工结算文件日、工程竣工结算完成日、工程交付日、承包人主张建设工程价款债权日。
建设工程施工合同对发包人给付工程价款日期没有约定或约定不明，双方在结算协议中明确约定了应当给付工程价款日期的，承包人建工优先权除斥期间起算点为双方在结算协议中约定的付款之日。（解释（二）第21条第2款）
4、合同解除
笔者认为，合同解除，双方就工程价款支付达成协议的，建工优先权除斥期间起算点为双方协议中约定的付款之日。
双方就工程价款支付未达成一致的，建工优先权除斥期间起算点为合同解除之日。
5、工程质量保证金
工程质量保证金，是发包人依照双方合同约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，缺陷责任期届满，发包人应当依合同约定返还质量保证金。
笔者认为，若工程质量保证金是发包人从工程价款中预扣的，该工程质量保证金是工程价款的特别约定使用，实质上仍属于工程价款，承包人对该工程质量保证金有权主张优先权。
若工程质量保证金是承包人另行交纳的，因不属于工程价款，承包人对该工程质量保证金无权主张优先权。
工程质量保证金虽源自工程款，但其性质、作用以及返还条件均具有独立性，故工程质量保证金优先权的行权及除斥期间起算点的认定应独立进行。
工程质量保证金优先权除斥期间起算点为双方约定的返还期限届满之日；工程款优先权除斥期间起算点为应付工程款之日。尚未到期的工程质量保证金，不能使其他工程款的起算点整体后移。
6、发包人破产
⑴ 发包人破产申请被受理前，已到期工程款债权的优先受偿权除斥期间起算点仍为工程施工合同约定的应付款之日。
即，优先受偿权除斥期间已经起算或者已经届满的，不因法院受理发包人破产申请、债权申报、债权审定等从而重新起算。
⑵ 发包人破产申请被受理时，未到期工程价款债权视为到期，该未到期工程款债权的优先受偿权除斥期间起算点，分两种情形：
若承包人是破产申请人，起算点为破产申请受理之日；
若承包人并非破产申请人，则起算点为承包人申报工程款债权之日。
〔《破产法》第46条第1款：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。”〕
⑶ 破产管理人解除工程施工合同的，工程款债权的优先受偿权除斥期间起算点为合同解除之日。
根据《破产法》的规定，以下情形，视为破产管理人解除工程施工合同：
① 管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知承包人解除亦或继续履行工程施工合同的；
② 自收到承包人催告之日起30日内未答复的；
③ 管理人决定继续履行工程施工合同，但未按承包人要求提供担保的。
〔《破产法》第18条：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。
管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”〕
㈨ 建工优先权的放弃或者限制
《解释（一）》第42条：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”
根据上述规定，承包人对享有的建工优先权，原则上可与发包人约定作出放弃或者限制，但该放弃或限制不得损害建筑工人利益，损害建筑工人利益的，放弃或者限制建工优先权的约定无效。
故在认定放弃或者限制建工优先权的约定是否有效时，判断是否损害建筑工人利益是关键。笔者认为，应以承包人债务整体清偿能力进行评析，承包人放弃或者限制建工优先权的行为是否造成或可能造成其资产负债、现金流等恶化。
㈩ 建工优先权的物上代位性
《解释（二）》第20条规定：“建设工程毁损、灭失或者被征收，承包人就获得的保险金、赔偿金或者补偿金主张优先受偿的，人民法院应予支持。”
上述规定明确了建工优先权的物上代位性，优先受偿权效力延伸至工程毁损、灭失、征收所对应的替代价值，包括保险金、赔偿金及征收补偿金等。承包人可向保险人、侵权人或征收部门主张优先受偿。
十六、建设工程价款债权受让人的优先权
优先权是从权利，主权利为建设工程价款债权。当建设工程价款债权转让时，优先受偿权能否随建设工程价款债权的转让而转让。有两种观点：
肯定说认为，优先受偿权具有从属性，随工程价款债权转让而转让。优先权转让有利于承包人工程价款债权的实现和保护建筑工人利益。
否定说认为，法律赋予承包人优先受偿权是基于建筑工人劳动的物化，优先受偿权具有人身依附性，该权利的主体只能是法定的承包人。
对于这个问题，《解释（二）》并未作出肯定亦或否定的单一结论，而是以非穷尽式列举的方式，列举了四项要素，作为判断优先受偿权转让与否的主要审查要素。如四项要素均具备，则优先权应随工程款债权转移。
《解释（二）》第19条：“建设工程价款债权的受让人就建设工程折价或者拍卖的价款主张优先受偿的，人民法院应当综合建设工程是否竣工验收合格、工程价款是否结算、债权转让合同是否有效、受让人是否已经支付了合理转让款等因素作出裁判。”
根据上述规定，建设工程价款债权受让人享有优先受偿权的四项审查要素为：
⑴ 建设工程竣工验收合格；〔工程质量合格是工程款债权及优先受偿权的基础和前提〕
⑵ 工程价款已结算；〔工程价款确定即工程价款债权数额确定〕
⑶ 债权转让合同有效；〔优先权是随工程款债权的转让而转让的，债权转让须合法有效〕
⑷ 受让人支付了合理转让款。〔确保和证明债权转让的真实性〕
十七、违法线索移送
《解释（二）》第22条规定：“人民法院审理建设工程合同纠纷案件中发现违法发包、转包、违法分包及资质借用等违法行为或者建设工程存在严重质量问题的，应当及时将相关情况、问题线索、证据等通报、移送有关建设行政主管部门；涉嫌犯罪的，应当将涉嫌犯罪线索移送侦查机关。”
人民法院在审理建设工程合同纠纷案件时，对于发现的违法发包、转包、违法分包、资质借用等违法行为，通常的作法是在判决中对其效力进行否定性评价，向相关建设行政主管部门提出司法建议。
该条旨在明确和强调法院在审理建设工程案件时违法线索的司法移送。
根据该条规定，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件过程中，若发现违法发包、转包、违法分包、资质借用等违法行为，或者建设工程存在严重质量问题的，应当及时将相关线索、证据通报、移送有关建设行政主管部门；涉嫌犯罪的，应当将相关线索移送侦查机关。
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