上海法院诉讼费用收取规定

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一、财产案件（财产案件根据诉讼请求的金额或者价额，按照比例分段累计交纳）  

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标的金额  .	计算方法
1万元以下 .	50元
1万元—10万元 .	2.5%－200
10万元—20万元 .	2%﹢300
20万元—50万元 .	1.5%﹢1300
50万元—100万元 .	1%﹢3800
100万元—200万元 .	0.9%﹢4800
200万元—500万元 .	0.8%﹢6800
500万元—1000万元 .	0.7%﹢11800
1000万元—2000万元 .	0.6%
超过2000万元 .	0.5%

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二、非财产案件 

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案由		收费标准
离          婚	一般情况 .	200元
	财产总额不足20万元 .	不另行交纳
	超过20万元的部分 .	0.5%
侵害    姓名权   名称权 肖像权 名誉权  荣誉权 以及其  他人格 权案件

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Tags: 上海法院，诉讼费用，收取规定上海法院，诉讼费用，收取规定

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看到这个报道我深感震惊，在当今时代，居然还会发生这样的事情，实在让人费解。

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    我觉得世间最珍贵的是人的生命，生命是一切的载体，也是一切的前提。生命让我们体味苦与乐、悲与喜、是与非、美与丑…，生命给了我们一切，伟大的生命，我们应该由衷的向她致敬！我们应该善待每一个生命！

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我似乎能够想象年轻的妈妈看到她初生的孩子时那幸福的目光，也许她会想，这是她生命的延续。我似乎也听到了刚出生小孩的哭声，我们每个人都是这样哭叫着来到世间，虽不情愿但却无可奈何，我们从那一刻起便被赋予了生命，我们就这样慢慢地长大…，去完成一件件冥冥中决定的事情。

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可这一切，对于她们将再也无法实现，产床上年轻的母亲与她尚未出生的孩子双双走上了黄泉路。就一个简单的剖腹产手术，这一切都可以避免。但太遗憾了，这个手术没有实施，没有实施的原因，不是没有条件也不是来不及实施，而是她的丈夫拒绝在手术单上签字，院方在家属没有签字的情况下，未敢实施手术，结果母子两人先后死亡。

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我忽然间觉得，扼杀这对母子生命的是两个东西，一是无知，一是冷漠。那个丈夫的无知程度让人怀疑他还是不是一个人，而医院面对生命的冷漠让人不寒而栗。

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我真的不想说那个人，因为我更愿意相信他是个精神有问题的人，是一个不正常的人，他没有正常人的思维和常识。用一句解狠的话讲，这个人应该遭千刀剐。

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我想说说医院，医院以救死扶伤为天旨，面对急需救治的两条鲜活生命，他们显得太冷漠了，母子的生命也是被这个冷漠夺去的。

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院方把家属签字当作是比天大的东西，没有签字就是眼睁睁看着人死去也不进行手术。面对命悬一线的病人，他们的行为同样让人感到气愤和不解，我们的医生面对病人和生命太冷漠了，我们的医院制度面对急需救治的病人太死板了，难道家属的签字是实施手术如此不可逾越的必须程序吗？！

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医院在实施手术前对病人及其家属进行手术释明，这是应该的，释明的同时，也就意味着医院风险的转移，因为所有的手术都有危害性，在手术过程中以及术后都有可能发生能够预测到和无法预测的不良后果，这是现代西方医学带给我们的幸福与痛苦，要选择就无法避免。医院进行手术释明并把可能发生的不好后果告诉了你，此时你的决择就意味着你对可能发生的风险的认识和承担，你的签字表示你的认可和接受。医院的行为只要是符合医疗规范，其就对可能产生的不良后果不承担责任。

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问题是，当手术成为唯一的救治方式，且情况十分紧急的情况下，家属因为无知或是精神有问题而拒绝签字时，我们的医院、医生还要恪守这个规定吗？制度的价值在于保护生命，制度不应当成为扼杀生命的理由。

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我认为，医生作为专业人士，他们的判断应该得到尊重，此次事件中，在其丈夫拒绝签字的情况下，我们的医院应该毫不犹豫的进行手术救治，我想只要医院的救治行为符合医学规范，即便发生事故，医院是不会也不应被追究责任的。相反，在这种情况下，如果医院没有积极的进行手术治疗，他倒要承担不作为的责任。

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因为专业必须为生命服务，专业也必须为生命负责。

Tags: 专业，生命专业，生命

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按照法律规定，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担的是连带责任。但本案中，建设单位只能依据《指定分包合同》向指定分包商就工程质量问题主张权利，而无法要求总包单位承担连带责任。

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总包单位之所以对分包工程不用承担连带责任，原因是，虽然建设单位与分包商之间签订的是《指定分包合同》，但从该指定分包合同的约定内容看，指定分包虽名为指定，实为另行发包，指定分包商实际上是独立的承包商。

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由于总包单位对分包工程不承担责任，所以当分包工程出现质量问题时，建设单位只能向分包商主张权利，而无法要求总包单位对该质量问题承担连带责任，这直接导致建设单位在维护自身权益时不能充分享受法律制度给予的救济。

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对建设单位指定分包合同的分析 

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一、前提

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建设单位总包合同通用条款及专用条款（第6项）将分包分为总包自行分包和指定分包两类。

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二、合同定义

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建设单位总包合同对总包自行分包人和指定分包人的定义：

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总包自行分包人：指承包人自行选择并经发包人同意的、承接总承包范围内部分专业工程施工的、具有相应工程施工承建资质的当事人，以及取得该当事人资格的合法继承人，但不指其任何受让人（除经发包人同意外）。

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指定分包人：指由发包人指定并经承包人认可的，完成总承包工程范围内部分指定工程的当事人，以及取得该当事人资格的合法继承人，但不指其任何受让人（除经发包人同意外）。

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三、分析 

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1、指定分包援引及特征

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“指定分包商”一词授引自FIDIC编制的《土木工程施工合同条件》，原意提指业主或工程师指定的进行与工程实施、货物采购等工作有关的分包商。对这些分包商的指定，可以在招标文件中指定，也可以在工程开工后指定。这些分包商并不直接与业主签订合同，而是与承包商签订合同。由总承包商对他们进行协调和管理。

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FIDIC合同中的指定分包商特征可以概括为以下几点：

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★ 业主合同中事先指定或施工过程中指定，承包商不享有自主选择权；

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★ 虽为指定，但其属性仍然是分包商，因此一般情况下总包商仍需就总承包范围内的全部工程（包括指定分包工程）向业主承担全部责任；

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★ 承包商依然享有对指定分包商付款的生杀大权，并且如有合理证据有权利扣减相应分包工程款。

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2、指定分包在我国的运用

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指定分包在我国的运用具有鲜明的中国特色，已与FIDIC合同条件下的指定分包存在差异。

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① 我国禁止指定分包

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2003年七部委30号令《工程建设项目施工招标投标办法》第66条规定：“招标人不得直接指定分包人。”

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建设部2004年2月3日发布，2004年4月1日起实施的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第7条规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”

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② 指定分包合同依然有效 

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根据我国合同法的规定，合同只有在违反法律和行政法规的规定时才能认定为无效。《工程建设项目施工招标投标办法》以及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》均属于部门规章，其效力等级低于法律和行政法规，在法律和行政法规没有将指定分包列为禁止行为的情况下，指定分包合同不会被判定无效。

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③ 责任承担 

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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：…(三) 直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”

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从司法解释的规定可以看出：

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ⅰ 在指定分包情形下，出现工程质量缺陷问题，发包人承担过错责任。

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虽然司法解释只对指定分包情形下出现质量缺陷时的责任承担做了规定，并未对出现工期延误等情况发包人是否也要承担过错责任做出规定，但笔者认为此处可以类推适用。

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ⅱ 在指定分包情形下，出现工程质量缺陷问题，承包人有过错的，承包人承担相应的过错责任。

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这里需要说明的是，承包人承担责任的前提是要有过错，这是其一；其二，承包人承担的是与过错相应的责任，而非全部责任。

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区别在于，根据FIDIC合同规定，指定分包商虽为指定，但其属性仍然是分包商，因此一般情况下总包商需就总承包范围内的全部工程（包括指定分包工程）向业主承担全部责任，除非业主同意免除总包商就指定分包工程承担责任。

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也就是说，我国司法解释中的指定分包与FIDIC合同规定的指定分包是不同的，司法解释的指定分包合同，发包人与承包人承担的只是过错责任，且与过错程度相应的责任；而严格意义上的指定分包，其属性仍为分包，在分包情形下，根据法律及行政法规的规定，承包人与分包人对分包工程质量承担的是连带责任（而非过错责任）。

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承包人与分包人承担连带责任的法律依据：

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《建设工程质量管理条例》第27条规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”

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《合同法》第272条规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。” 

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四、公司的指定分包合同

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1、总包合同中有关指定分包的规定：

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见总包合同通用条款及专用条款第6.2.2条(内容略)。

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2、分包合同

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见分包合同《合同条件》项目下第3条（总承包合同中有关规定）、第6条（指令/指示）、第9条（工程质量/缺陷）、第11条（设计变更及签证管理）、第13条（工期延误）、第16条（付款）、第18条（维修保养）。

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3、从总包合同及指定分包合同的规定内容看，笔者认为，分包合同虽名为指定分包，但并不是严格意义上的指定分包形式，实际上是独立承包的形式，分包商实际上是独立承包商。

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根据FIDIC合同规定，分包商虽由业主指定，但承包商丧失的仅仅是对指定分包商的选择权和决定权（而且这种丧失也并非完全合彻底的丧失，根据FIDIC合同条件，承包商如有合理证据和理由是可以反对指定的），承包商依然享有对指定分包商的管理和监督权。

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根据FIDIC合同规定，承包商依然享有对指定分包商付款的生杀大权，并且如有合理证据有权利扣减相应分包工程款。在付款问题上是否享有一定话语权是总包商能否有效管理指定分包商的关键，而多大程度的享有指定分包管理权则是考量总包商对业主是否承担连带责任的重要参考依据。

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结合公司的指定分包合同内容，可以看出，指定分包几乎完全失去了在FIDIC合同条件下应有的含义：

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1、分包商完全由公司指定（合同约定“承包人没权利反对或拒绝与指定分包人签订指定分包合同”）。指定分包合同也由公司与分包商签订。

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严格意义上的指定分包，应由总包单位与分包商签订分包合同，分包商对总包负责，总包对业主负责。

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指定分包商往往更愿意直接与业主签订合同，这样业主也可以得到较低的报价，但这种状况就变成了独立承包的模式，而非指定分包模式。

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2、公司也基本上独揽了对指定分包商的管理权，最为明显的就是直接选择、直接支付。因此，名为指定，实为另行发包，分包商实际上是独立承包商。

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这种模式有利于控制投资而且有利于保证该标段设备材料的质量和品质。但缺陷是由于该分包商与总包之间没有直接的合同关系，因此，总包对指定分包工程不承担任何责任。虽然公司指定分包合同也有总包的签字盖章，但从约定内容看，仅体现了总包在施工质量、进度、安全、文明施工等方面的一种协调管理，总包并未成为合同权利义务主体。

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但如果是严格意义上的指定分包，对指定分包工程，总包与分包承担连带责任。

Tags: 指定分包，建设工程，分析指定分包，建设工程，分析

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         签订二手房买卖合同后，如果国家税费政策发生调整，在合同对可能出现税费调整后如何处理没有约定的情况下，合同当事人能以税费发生变动为由提出解除合同

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分析：

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   根据合同法的规定，合同的解除可以分为双方解除和单方解除，双方解除即双方协商一致可以解除合同，单方解除分为单方依约定解除和单方依法定解除，单方依约定解除是指合同对单方行使解除权的情形有约定时，当约定情形成就时，一方可依据该约定单方提出解除合同，单方依法定解除指当出现法律规定的解除权情形时，一方可依法律规定解除合同。

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在合同中对税费调整后的承担主体没有约定，也没有约定如发生税费调整，合同一方可以解除合同的情况下：

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首先，由于合同双方未将税费可能发生的调整约定为可以单方行使合同解除权的情形，而税费的调整亦不构成法定解除情形。所以，除双方协商一致解除合同外，合同当事人一方是不能单方解除合同的，单方解除构成违约。

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其次，根据“约定优先、法定补充”原则，当事人对税费的支付有明确约定的，从约定；对税费的支付没有约定或约定不明的，应根据国家税费法规确定承担主体，即因税费政策调整发生税费增减的，除当事人协商一致外，增减部分仍应按国家税费法规确定承担主体。这里需要指出的是，双方达成的有关税费承担的合意，并不改变税费法定缴纳主体的地位，一方愿意替另一方承担有关税费，只是该税费的金额由此方负担，纳税主体仍为另一方。

Tags: 合同，税费，变动，解除合同，税费，变动，解除

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房价要涨还是要跌，我认为政策的导向才是决定性的。政策不是法律也不是市场经济规律，它直接反应的是政策制定者的意志，即中共政府的意志。

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作为一言九鼎的当家人，政府利用庞大的国家机器，掌握着国内以及国际社会的所有信息。我自认为，任何一项政策的作出，不是单一角度或是某一方面的考虑，而是对所有的信息进行综合考量后，从全局出发，进行的一种判断和决择。有关房地产发展方向和取舍的政策制定，我想也会是如此。

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对于房价涨还是跌，专家们说了很多话，发表了各种各样的观点。但我想，如果他们没有也不可能了解或是知悉足够多的、真实的、全面的信息来作为他们作出判断的依据，如果他们了解的仅仅是一些政府统计数字，那么他们的说法也只是个人想法罢了，没有任何可信度。因为我相信，掌握信息的范围和程度直接关系到对一个问题定性的准确度。

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更何况，有很多言必称西腊的专家学者总喜欢用西方的过去结合我们可能出现的将来说我们现在的事。这些人是纸上谈兵，害人害已。更有一些专家学者之论述，一看便知是政策的布道者，他们为政府的各项政策摇旗呐喊，毫无学术良知。

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对于房价要涨还是要跌，我们没有什么可以期待的，命运不在我们的手中。唯望政府能够对历史负责，对人民负责，全心真意地为人民做点事情。

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从某种程度上讲，我认为政府现在的一些房地产调控措施，只不过是在作秀。

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在一个真正意义的市场经济环境下，市场调控手段才能发挥其应有的作用，而我们并不具备这样的环境，我们还不是完全的市场经济。因此，对我们来讲，运用市场调控手段就会显得力不从心，治表不治本。对房地产业的调控措施，政府屡屡出手，却收效甚微，为什么会这样，政策的制定者难道对政策实施后的效果没有起码的评估和预测吗，如果他们傻到了这种地步，无话可讲，但我相信，他们不会弱智到这个程度。

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把房价的暴涨，归咎于房产企业的违规操作，宣称房产企业利用囤积、捂盘等不正当市场行为，恶意提升房价，并声讨要对房产企业采取财务审计。要知道房产商是从政府手中有偿取得土地，房产商拿地的价格直接决定着他们出售房产的价格，所以，地价高低的决定者才是房价高低的真正决定者，而地价由谁决定，是政府。当然，房产商被作为替罪羊，也是可以理解的，毕竟他们在这个过程中还是赚了钱，且老百姓看到的是房产商们收了大把的钱，他们看不到房产商还要把收到的钱用于银行还贷以及向政府支付地价款。治水之道不应围堵而应疏导，因此，当老百姓对迅猛上涨的房价产生不满时，正确的方法就是要让这种不满的情绪释放出来，给他们找到一个发泄不满的对象，所以，引导老百姓将房产商作为指责的对象是明智之举，也是顺理成章的事。为构建和谐社会之需要，房产商自当受点委屈，舍他其谁。

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其实道理很简单，就如一个人的发展需要原始积累一样，一个国家的发展壮大也是需要原始积累的。改革开放政策的重大举措之一就是土地市场化，允许人们买卖土地使用权，这是国家进行原始积累的需要。经济就是流通，而房地产业对国民经济的其他部门具有极大的带动作用，据研究，房地产业对其他产业的带动值为1：3，就业带动值为1：2。房地产的生产、流通和使用，直接对几百大类、几万个品种的产品提出需求，与建材、冶金、化工、木业、机械、仪表、公用事业、金融保险、运输、家用电器、家具、装饰、服务业等近百个部门的经济活动密切关联。一个地区房地产业的兴衰是这个地区经济状况的晴雨表。在其他产业还没有成长起来，产生出足够大的能量之前，房地产业是不能倒下的。软着陆需要充分的时间和准备。

Tags: 房价，涨跌，政府房价，涨跌，政府

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曾记何时，方便面生产企业的老板们济济一堂，经过一番讨论与策划，他们相当严肃而又郑重的发表了一个联合声明，声明公告天下，由于生产方便面的原材料价格持续上涨，他们已不堪重负，欲求生存，唯有涨价。

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于是，联合声明的发布者们以迅雷不及掩耳盗铃之势，在全国范围内进行了提价。老百姓还在讨论方便面是否会真的涨价时，方便面销售价格标签上的数字已旧貌换新颜了。没有选择，只有接受，方便面生产企业是“爱”你没商量的。

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声明说方便面企业处于微利甚至亏损的经营状态，所以不得不提价以自救。企业是否盈利，利润率高还是低，我们可用一种“方便面式”的判断方法，就是看这个企业有无在央视作广告，除垄断行业的企业不必也不会在央视作广告外，其他企业若有在央视向全国人民发布广告，我内心十二万份的确信，这个企业必不是微利。所以，对方便面企业所称的微利和亏损的说法，是可信，孰不可信！

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但伟大的转折在提价后不久便发生了，党出来说话了，党认定提价行为属相互串通，操纵市场价格的行为，该行为严重扰乱了正常的社会经济秩序，侵害了消费者的合法权益，应予改正。方便面企业们于是乎无语了，听说方便面价格也因此而出现了止涨的大好局面，看来党说话还是好使的。

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于是乎，诞生出一句话，涨价就涨价呗，开什么会啊！

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但记近日，听闻明年起要取消五一长假了，且取消已是定局，并同时会将清明、端午、中秋等传统节日规定为法定节假日。

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在对取消长假的说明和论证上，舆论宣传引用了不少专家学者、政协委员的话，有学者称：“传统节日是传承中国民族文化的重要载体，但现有的假日制度安排下，传统节日的文化底蕴被日渐淡忘，此次公布假日调整方案，将中秋等传统节日纳入法定假日，让人们在休假的同时领悟传统文化的内涵、感受传统文化的魅力，将对国人增强民族自尊心、自信心、弘扬深厚民族文化内涵、抵制民族文化流失起到积极作用。”

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就一个取消长假的简单事情，有必要站在如此高度来论证吗！仰目一下。如这样，我们何不拎出一个传统节日来，放假个把月，让大家好好“领悟”“传统文化的内涵”，以便极大的“增强”“民族自尊心、弘扬深厚民族文化内涵、抵制民族文化的流失…”    

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在我看来，传统节日如清明、端午、中秋、春节等，你规定与否，放假与否，老百姓们都会按照传统的规矩和风俗认真对待，用心度过。这是自古至今世代传承下来的习俗，不因有了规定而存在，也不会因没有规定而消亡。

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其实“五一”“十一”放长假的初衷并非是让我们休息，而是给我们时间和空间，希望我们利用长假去消费，以增强和加大经济流通，提高经济增长点。我坚信，希望通过长假带来假日经济才是放长假的根本原因。但几年下来，收效甚微，假日经济没有达到最初预计的效应。从公布的数字看，“1999年之前，全国连续数年的旅游收入增长都在22%左右；实行黄金周之后，连续7年来每年的旅游收入增长却降低为12%左右。”“黄金周还使股票、期货等交易，以及会展等活动不得不暂时中断，损失了不少经济收入。”在七天长假里，老百姓不上班，也不去消费，只呆在家里休息聊天侃大山，这与放长假的初衷相背离，所以当然要取消掉了。

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既然没有收到假日经济效益，取消长假也是顺理成章的事，没什么大惊小怪的。就让五一长假悄悄地走吧，正如它悄悄地来。

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毛主席教导我们要事实求实，皮之不存，毛将附焉，没有实现假日经济，取消假日是必然之举。这个道理大家都明白的，不会有责难，也不会有怨言，时过景迁，当与时俱进！果断取消也能彰现党知错就改的科学发展观态度。

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恰似对方便面涨价事件的评价，涨就涨呗，开什么会啊！取消五一长假，自不必如此多言，说些多余且驴头不对马嘴的话，取消就取消呗，论什么证啊！起初实施的时候不论证，现在要取消了，不遗余力的论证说明取消的理由，是不是有点本末倒置了。

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上海市房屋土地资源管理局印发了《关于贯彻实施〈中华人民共和国物权法〉做好本市物业管理有关工作若干意见的通知》（以下简称《通知》），对相关问题作了具体规定。

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1、一张产证计为一个业主 

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《物权法》规定了业主共同决定的事项和新的表决规则。根据《物权法》第76条的规定，业主大会表决采取“专有部分面积”+“业主人数”的双重计算规则，选举业主委员会、选聘和解聘物业服务企业等事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意；维修资金使用等重大事项，则应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。

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如何确定“专有部分面积”和“业主人数”？《通知》对此进行了细化规定，计票主要依据为产证。

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《通知》规定，业主“专有部分的面积”按所持房地产权证记载或者屋销（预）售合同确定的建筑面积计算，不包括停车位建筑面积。

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建设单位作为业主，其“专有部分的面积”为未销售的物业建筑面积，不包括依法归全体业主所有的物业、停车库、配电房、垃圾房以及不能单独办理产证的其他物业的建筑面积。

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“建筑物总面积”为所有业主享有“专有部分的面积”的总和。

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“业主人数”按房地产权证数确定，一个产权证计为一个业主人数。

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房屋已出售并交付使用但尚未领取房地产权证的，按房屋销（预）售合同数确定，一份合同计为一个业主人数。

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根据新的投票规则，开发商如果只办理了一张“大产证”，业主人数也只能算“一人”，而一个业主如果在小区拥有多套房产并且分别办理了产证，则可根据产证数计为“多人”。

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2、 费用分摊分“法定”“约定” 

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《物权法》对建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配采取约定优先原则。根据《物权法》规定，“建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。”《通知》分别就业主大会成立前和业主大会成立后如何约定进行了规范。

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业主大会成立前，为确保公平，防止建设单位利用房屋销售优势做出不合理的约定，保护购房人的合法权益不受侵犯，建筑物及其附属设施的维修、更新、改造、养护费用分摊或者利用物业共有部分所获收益分配，按照《上海市住宅物业管理规定》的规定执行，即主要按照房屋建筑面积比例计算。

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业主大会成立后，则可以通过管理规约等方式对建筑物及其附属设施的维修、更新、改造、养护费用分摊或者利用物业共有部分所获收益分配进行约定。没有约定或者约定不明的，按照房屋建筑面积比例计算。

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3、业主公约悄悄“变脸”

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根据《物权法》的规定，业主自我管理的合约名称发生了变化，修改的《物业管理条例》也相应将“业主公约”更名为“管理规约”，将“业主临时公约”更名为“临时管理规约”。同时，由于投票规则、计票方式等的变化，原业主大会议事规则、业主公约的部分内容也出现与上位法不一致的情况。

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因此，《通知》规定，《物权法》施行前制定的《业主大会议事规则》、《业主公约》、《业主临时公约》的部分条款与《物权法》相关规定相抵触的，在2007年10月1日之后，应按照《物权法》的规定执行；业委会应当对原《业主大会议事规则》、《业主公约》进行修订，并在下一次业主大会会议召开时，提交业主大会表决。

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2008年1月1日《劳动合同法》将正式实施，在这部万众注目的法律正式实施在即，我们看到出现了深圳华为公司员工辞职事件以及沃尔玛突击裁员事件。这些事件的发生让我们不得不思考这部法律实施后的最终效果会怎样，法律适用能否达到立法目的。

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华为公司解释公司举动的目的不是为了规避《劳动合同法》的10年大限，而是公司正常的人力资源调整，是员工的“自愿辞职”。但我们更愿意相信华为此举是在对抗《劳动合同法》的相关规定，是华为公司为保护切身利益而事先采取的一种措施。员工“自愿辞职”的说法实难让人信服，几千名员工都是“自愿”？且在同一时间段提出辞职！

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但不得不承认，从华为的整个操作流程上看，华为的操作没有法律上的漏洞，是一个较为完整的方案。这从另一个方面也说明了现在劳资关系的不平等，只要劳动力市场供过于求，劳动者始终是弱势方，往往不得不“自愿”签下不平等合约。

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听闻华为员工辞职事件以及沃尔玛突击裁员事件后，我的第一反应是他们可能是在意欲规避签订无固定期限劳动合同的情形。

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《劳动合同法》规定，在符合一定情形时，只要劳动者提出或同意续签、订立劳动合同，用人单位就应与其签订无固定期限劳动合同。

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《劳动合同法》规定的签订无固定期限劳动合同的情形有：“劳动者在该用人单位连续工作满十年”，“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”《劳动合同法》还规定了一种视为情形：即“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”

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笔者发现，有很多劳动者或是企业对无固定期限劳动合同存在认识上的误区，认为无固定期限劳动合同是终身合同，是铁饭碗，这种认识是不对的。无固定期限合同仅指没有约定合同终止期限的合同，无固定期限合同与固定期限合同的最大区别在于，后者合同“到期”合同将自动“终止”，续约与否双方另行约定；而前者是没有“到期”之说的，只能用“解除”合同的方式使合同“终止”，不存在合同期满后合同自动终止的情况。

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从法律规定上看，无固定期限合同关于合同解除的规定与固定期限合同没有任何差别，符合法律规定的解除情形时，合同就可依法解除，并不比固定期限合同享有特权。

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无固定期限劳动合同制度的设立，从立法本意上讲，是为了形成企业的凝聚力，使员工与企业建立一种互相信任的长期的劳资关系。市场经济国家的企业用工制度中，无固定期限劳动合同是基本的合同形式，有些企业的员工一入职就是无固定期限合同。

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合同一年一签或是两年一签，这种短期用工制度，对企业而言，易于操作，比较主动，合同期满合同自动终止，如不想用工，不续约即可，且依《劳动法》的规定，劳动合同期满终止的，用人单位无须向劳动者支付经济补偿金。但短期用工明显的缺点就是很难形成企业凝聚力，不利劳资关系的长期稳定发展以及激发劳动者的归属感和积极性。

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无固定期限劳动合同在制度上弥补了上述不足，但同时，对用人单位的要求也提高了。由于无固定期限劳动合同没有合同终止期限，合同的终止要依靠解除来实现，这就必然要求企业要加强自身管理，完善各项规章制度，否则，企业行使解除权将没有依据，企业若不能在法律许可的范围内结合自身情况正常行使劳动合同解除权，企业的管理成本将会增加，运营效率会变得低下。

Tags: 无固定期限劳动合同，铁饭碗无固定期限劳动合同，铁饭碗

房产开发成本费用项目

 

 

1、土地费用：包括土地使用权出让金、土地出让契税；

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2、前期费用：包括规划设计费、设计招投标管理费、勘查费、设计监理费、 施工监理费、施工证费 、规划证费；

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3、配套费用：包括住宅配套费用 、大市政配套费；

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4、其它费用：包括管理费用、销售推广费、不可预见费用；

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5、营业税费：包括营业税、城市维护建设税、教育附加税、印花税、交易管理费；

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6、融资成本：

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① 土地使用权取得费附加：国土契税、城市配套费、拆迁管理费、国土勘测费、拆迁代办费、现状实测费；

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② 前期工程费：方案设计费、水文地质勘察设计费、施工图设计费、施工图图审费、基础设施设计费（市政工程设计费、电信设计费、有线电视宽带设计费、管煤/给水/给电工程设计费、）、施工用电供配电贴费、测绘定点费+灰线验费、晒图费、编标费及委托编制标底费用。

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7、建筑材料成本

Tags: 房产开发，成本，费用项目房产开发，成本，费用项目

对“两高”《刑法罪名补充规定（三）》的总结

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《〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(三)》是“两高”依据刑法修正案（五）和刑法修正案（六）的规定作出的。该《补充规定》自2007年11月6日起施行。 

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《补充规定》依据刑法修正案（六）的规定，增加了“强令违章冒险作业罪”、“大型群众性活动重大安全事故罪”、“不报、谎报安全事故罪”、“虚假破产罪”、“背信损害上市公司利益罪”、“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”、“背信运用受托财产罪”、“违法运用资金罪”、“组织残疾人、儿童乞讨罪”、“开设赌场罪”、“枉法仲裁罪”等新罪名。 

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《补充规定》取消了原来的“提供虚假财会报告罪”罪名，修改为“违规披露、不披露重要信息罪”； 

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取消了“公司、企业人员受贿罪”罪名，修改为“非国家工作人员受贿罪”；

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取消了“对公司、企业人员行贿罪”罪名，修改为“对非国家工作人员行贿罪”；

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取消了“操纵证券、期货交易价格罪”罪名，修改为“操纵证券、期货市场罪”；

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取消了“违法向关系人发放贷款罪”罪名，修改为“违法发放贷款罪”；

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取消了“用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪”罪名，修改为“吸收客户资金不入账罪”；

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取消了“非法出具金融票证罪”罪名，修改为“违规出具金融票证罪”；

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取消了“窝藏、转移、收购、销售赃物罪”，修改为“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”。

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依据刑法修正案（五）的规定，《补充规定》增加了“妨害信用卡管理罪”、“窃取、收买、非法提供信用卡信息罪”、“过失损坏武器装备、军事设施、军事通信罪”等新罪名。 

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《补充规定》修改内容如下表所示：

刑法条文	罪名
第134条第2款  （《刑法修正案（六）》第1条第2款）	强令违章冒险作业罪
第135条之一  (《刑法修正案(六)》第3条)	大型群众性活动重大安全事故罪
第139条之一  (《刑法修正案(六)》第4条)	不报、谎报安全事故罪
第161条之一   (《刑法修正案(六)》第5条)	违规披露、不披露重要信息罪 （取消提供虚假财会报告罪罪名）
第162条之一  (《刑法修正案(六)》第6条)	虚假破产罪
第163条  (《刑法修正案(六)》第7条)	非国家工作人员受贿罪 （取消公司、企业人员受贿罪罪名）
第164条  (《刑法修正案(六)》第8条)	对非国家工作人员行贿罪 （取消对公司、企业人员行贿罪罪名）
第169条之一  (《刑法修正案(六)》第9条)	背信损害上市公司利益罪
第175条之一  (《刑法修正案(六)》第10条)	骗取贷款、票据承兑、金融票证罪
第177条之一第1款  (《刑法修正案(五)》第1条第1款)	妨害信用卡管理罪
第177条之一第2款  (《刑法修正案(五)》第1条第2款)	窃取、收买、非法提供信用卡信息罪
第182条  (《刑法修正案(六)》第11条)	操纵证券、期货市场罪 （取消操纵证券、期货交易价格罪罪名）
第185条之一第1款 (《刑法修正案(六)》第12条第1款)	背信运用受托财产罪
第185条之一第2款   (《刑法修正案(六)》第12条第2款)	违法运用资金罪
第186条  (《刑法修正案(六)》第13条)	违法发放贷款罪 （取消违法向关系人发放贷款罪罪名）
第187条  (《刑法修正案(六)》第14条)	吸收客户资金不入账罪 （取消用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪罪名）
第188条  (《刑法修正案(六)》第15条)	违规出具金融票证罪 （取消非法出具金融票证罪罪名）
第262条之一  (《刑法修正案(六)》第17条)	组织残疾人、儿童乞讨罪
第303条第2款  (《刑法修正案(六)》第18条第2款)	开设赌场罪
第312条  (《刑法修正案(六)》第19条)	掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪 （取消窝藏、转移、收购、销售赃物罪罪名）
第369条第2款  (《刑法修正案(五)》第3条第2款)	过失损坏武器装备、军事设施、军事通信罪
第399条之一  (《刑法修正案(六)》第20条)	枉法仲裁罪

附一： 

中华人民共和国刑法修正案（五）

     《中华人民共和国刑法修正案（五）》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于２００５年２月２８日通过，现予公布，自公布之日起施行。

        一、在刑法第一百七十七条后增加一条，作为第一百七十七条之一：“有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：

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Tags: 两高，刑法罪名补充规定（三），总结两高，刑法罪名补充规定（三），总结

事由： 

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由于房屋价格的持续上升，在二手房买卖中，经常会出现房屋出售方恶意违约的情况，其中一种情况就是，当房屋出售方与购买方或是出售方、购买方以及中介机构三方共同签订了有关房产买卖认购书或房产买卖居间协议等预订协议后，出售方总以种种借口不按约定时间签订正式的房屋买卖合同，此时，出售方的违约行为是很明显或者说是故意的，自当承担违约责任。通常情况下，在居间协议等预订协议中也会有定金条款的约定以担保合同的履行，出现一方不履行合同义务时，应适用定金罚则，即收受定金的一方须双倍返还定金。当出售方恶意违约时其对双倍返还定金是有心理准备的，因此承担此违约责任一般不会有争议。但购买方经常会提及对房屋差价损失要求对方给予赔偿，此时，购买方可否向出售方主张房价涨跌损失？

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分析：

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          笔者认为，因购买方主张的请求权不同会导致不同的赔偿结果。

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二手房买卖过程中签订的房产买卖居间协议、认购书等预订协议属于预约，具有合同性质。因此可据此主张违约损害赔偿。另一方面，根据合同法的规定，对于对方此种有违诚实信用原则，恶意不签订合同，使合同无法成立生效的行为可主张缔约过失责任。也就是说，在此种情形下有两个请求权供守约方选择，即请求违约损害赔偿或主张缔约过失责任，且应择一主张。

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当选择请求违约损害赔偿时，笔者认为主张房屋差价损失缺乏合同依据。因为已成立生效并对合同当事人具有约束力的房产买卖居间协议、认购书等预订协议，其虽具有合同性质，但相对将来要签订的正式买卖合同而言，其属于预约，其约定的主要义务是一种磋商义务，磋商义务的实现或是履行指向是签订正式的买卖合同。在买卖合同未成立生效的情况下，主张买卖合同约定标的物的财产损失缺少合同依据。违约损害赔偿中的损害主要为财产损害，由于房产买卖居间协议、认购书等预订协议约定的义务是一种磋商义务，其并不直接涉及财产，因此，违反预订协议约定义务与违反正式买卖合同产生的损害赔偿责任是不能等同的，因此，当选择违约损害赔偿时，无法主张房屋差价损失。由于房产买卖居间协议、认购书等预订协议通常会约定有定金条款以担保合同履行，所以当收受定金的出售方不履行签订正式买卖合同的义务时，购买方可主张适用定金罚则，要求其双倍返还定金以弥补受到的损失。

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当选择向对方主张缔约过失责任时，笔者认为可主张房屋差价损失，但由于此时主张的是签订正式买卖合同（本约）过程中的缔约过失责任而非违反预订协议的违约责任，因此不能同时主张适用定金罚则。缔约过失责任是对信赖利益的损失赔偿，赔偿的损失包括直接损失（如发生的缔约费用等），也包括间接损失（即丧失与第三人另订合同机会所产生的损失等）。但要注意的是，损失不应超过当事人在订立合同时所应当预见到的因合同不成立、无效或者被撤销可能造成的损失；也不得超过合同成立或合同有效时的履行利益。因此，房屋差价损失的具体数额，要综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度、预见程度、合理的成本支出、双方为防止损失扩大采取的必要措施等因素。

Tags: 违反房屋预订协议，主张，房屋差价损失违反房屋预订协议，主张，房屋差价损失

民事诉讼法修改内容小结

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2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定。修改后的民诉法将于2008年4月1日起施行。

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现行民诉法是1991年颁行的，其滞后性已日渐突出，且被各种形式的司法解释、司法改革措施所肢解、淹没，民诉法典的完整性与统一性受到严重损害。2003年12月。修订民诉法的工作被纳入十届全国人大常委会五年立法规划。

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民诉法修订过程中，曾报道有十八亮点：

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1、二审终审改为三审终审制；

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2、法院不得拒收当事人起诉状；

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3、界定网络侵权、新闻侵权管辖权；

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4、基层法院增设假日简易法庭；

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5、基层法院一审案件独任审判；

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6、格式合同约定管辖协议无效；

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7、抗诉检察官再审时应回避；

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8、法院院长可决定法官回避；

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9、案件判决前法院可随时调解；

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10、新增“证据编”明确举证责任。

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如今民诉法修订案已审议通过并正式颁布，从修改内容看，此次修订并未实现先前所说的十大亮点。 

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此次修改内容笔者总结如下：

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一、为解决执行难问题，规定了多项措施内容 

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1、拘留的适用对象扩大到协助执行单位的主要负责人和直接责任人

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原第103条第2款修改为：“人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。”

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2、罚款数额的幅度在原规定的基础上提高十倍

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原第104条第1款修改为：“对个人的罚款金额，为人民币一万元以下。对单位的罚款金额，为人民币一万元以上三十万元以下。” 

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3、申请执行法院为第一审法院或与第一审法院同级的被执行的财产所在地法院

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原第207条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。

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第207条修改为：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。”

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 4、申请执行期限修改为两年，法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算

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原民诉法规定，申请执行期限，如果双方是法人的，为六个月，涉及到自然人的，为一年。

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修订后的民诉法规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”

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“前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。” 

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5、规定了被执行人未履行义务时的处罚措施

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① 确立了被执行人强制报告财产制度 

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被执行人未按执行通知履行法律文书确定义务的，即应当报告其当前的财产状况以及收到执行通知之日前一年的财产情况。 

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修订后的民诉法规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。”

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 ② 确立威慑机制

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规定被执行人不履行生效法律文书确定义务的，法院可对其采取一定措施，从而形成齐抓共管、多头并举、各部门联动，合力解决执行难的局面。

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修订后的民诉法规定：“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。”

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 ③ 紧急情况执行员可采取强制执行措施 

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修订后的民诉法规定：“被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。” 

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6、赋予当事人向上一级法院申请申请执行的权利

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针对目前执行中存在的地方保护主义和消极执行等问题，修订后的民诉法增加规定了变更执行法院的制度，赋予当事人在一定条件下（超过6个月未执行的）向上一级法院申请执行的权利。

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修订后的民诉法规定：“人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。” 

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二、对当事人申请再审的条件作了修改和补充

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原民诉法规定在五种情形下当事人可以申请再审：

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1、有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

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2、原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；

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3、原判决、裁定适用法律确有错误的；

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4、人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；

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5、审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

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修订后的民诉法规定，在十四种情形下当事人可申请再审，较之原规定更加全面细致。

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修订后的民诉法规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

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（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

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（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；

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（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

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（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；

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（五）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

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（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；

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（七）违反法律规定，管辖错误的；

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（八）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；

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（九）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；

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（十）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；

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（十一）未经传票传唤，缺席判决的；

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（十二）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；

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（十三）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。

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“对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。” 

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三、申请再审法院修改为上一级人民法院 

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原民诉法规定：：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。” 

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修订后的民诉法规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。” 

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四、规定特殊情形下可延长当事人申请再审期限（自知道或者应当知道之日起三个月内提出）

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原民诉法第182条规定：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。”

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修订后的民诉法规定：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出；二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。” 

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五、赋予当事人、利害关系人、案外人更多的救济权利，有关权利规定更具操作性 

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1、关于再审（三个月内审查，特殊情况本院院长批准可延长）

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修订后的民诉法规定：“人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法第一百七十九条规定情形之一的，裁定再审；不符合本法第一百七十九条规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。”

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“因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。”

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2、关于执行（法院对执行异议15日内审查，当事人不服法院裁定可在10日内申请复议）

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修订后的民诉法规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。” 

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“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”

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六、修订后的民诉法删去了原第十九章“企业法人破产还债程序”

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事情经过：

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    滕先生与某房产公司签订了一份《房屋认购书》，认购书对认购房屋的状况、价款、签订正式预售合同的时间以及违约责任等均作了约定，依照认购书的约定， 滕先生向房产公司支付了5万元定金。 滕 先生原打算的是签订预售合同并支付首期款后，余款通过银行按揭贷款的方式支付。当他就贷款事宜咨询放贷银行时，银行工作人员告诉他，依他的情况，银行很有可能不会放贷给我，即使放贷比例也会很低。 滕 先生如果获得不了银行的贷款，依开发商一次性支付房款的要求，他是无力购买所认购的房屋的。在 滕 先生与房产公司协商是否可以分期支付房款未果的情况下， 滕先生未按认购书约定日期与房产公司签订商品房预售合同， 滕先生认为其不签订合同并非主观恶意，他与房产公司就合同支付条款进行了协商，双方不能达成一致，在这种情况下，属于不可归责于双方的事由，互不承担责任，因此，房产公司应该返还其交付的定金5万元。 滕先生在就定金返还事宜与房产公司协商未果的情况下，向法院提起了诉讼。

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法院处理：

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    该案最终以法院调解结案，房产公司返还 滕 先生部分定金。

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评析：

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         由于该案调解结案，因此，对争议双方的是非曲直受案法院并未作出司法判定。

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笔者代理该案的一些心得认识：

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1、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”

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2、滕先生是由于不能获得预期的银行按揭贷款而无法与房产公司签订商品房预售合同，其能否对已支付的定金要求返还，关键要看他对商品房预售合同未能订立是否有责任，而判断其有无责任要综合考虑有关按揭贷款事宜在认购书中的约定情况、开发商的告知甚至承诺以及滕先生对此次按揭贷款的知悉、预见程度等。

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3、商品房认购书是双方当事人合意自愿达成的，因此，商品房认购书是一份独立的合同，对签约双方具有约束力。

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4、商品房认购书是当事人就将来一定期限内签订正式的商品房买卖合同相关事宜进行的约定，认购书并未对行为结果直接确认。所以，它是以“诚信谈判直至签订商品房买卖合同”为标的的预约合同，即认购书与商品房买卖合同之间是预约与本约的关系。认购书以“谈判和签约的行为”为标的，以“固定交易机会”为目的；而商品房买卖合同以“商品房实物”为标的，以“达成交易”为目的。

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5、房屋认购定金作为一种债务履行的担保方式，在性质上属于立约定金，应当适用定金罚则，即给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

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6、签订商品房认购书后，如果买受人在约定的时间没有与开发商进行签约谈判或者开发商在约定留房期内将房屋擅自出售的，对于定金罚则的适用一般不会有争议。但绝大多数情况是买受人与开发商进行了签约谈判，因双方不能达成一致意见从而没有签订商品房买卖合同，此时，买受人是否构成违约？亦或此种情形属于司法解释所规定的“不可归责于当事人双方的事由”，本案滕先生就属此种情形，其在签订正式合同前与房产公司就分期付款事项进行了磋商，双方未能达成一致。

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7、有观点认为，只要买受人最后不签订买卖合同，就无权收回定金，即“结果论”；另有观点认为，只要没有违反认购书中已确认的条款，最终因其他条款不能协商一致，则双方互不承担违约责任，即“前提论”。

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“结果论”实质上否认了买受人的谈判权，有违合同自由原则，对买受人是不公平的。而“前提论”认为认购书约定条款之外双方达不成一致而拒绝签约的，互不承担违约责任，这种认识会导致认购书中的定金条款形同虚设，不利于交易安全。

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8、笔者认为应当以“其是否知悉或应当知悉以及是否进行了诚信谈判”为标准衡量房屋认购人是否构成违约，具体问题具体分析。

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★ 知悉或者应当知悉，可从一个普通人的一般认知水平能力、生活常识、有无告知（包括口头、书面、电邮、公示等）、信息公众化程度、政府机关颁行的格式合同、官方网站信息等方面进行综合认定。

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★ 诚信谈判至少应当具有以下特征：

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1、按约定时间参加谈判签约；

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2、接受认购书中已确定的条款；

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3、接受符合公平原则的条款，如逾期付款的违约责任等；

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4、接受符合交易惯例的条款，如付款方式、期限，示范文本统一规定的条款等；

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5、接受符合客观条件的条款。如统一交房时间，办理产证时间等。

Tags: 商品房认购，定金，返还商品房认购，定金，返还

浅析商品房预售合同

         一、商品房预售合同的效力认定 

 

     .

    1、法律规定

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Tags: 浅析，商品房预售合同浅析，商品房预售合同

房屋承租人的优先购买权 

        1、承租人优先购买权的法律规定

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★ 《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”

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★《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。” 

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★ 最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则民法通则〉若干问题的意见（试行）》第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前3个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。” 

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2、对承租人优先购买权的法律分析 

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★ 承租人的优先购买权是指在出租人出卖租赁物时，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。

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★ 承租人优先购买权是一项法定权利。

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由于承租人的优先购买权已由法律明确规定，是一项法定权利，所以，除非作为权利人的承租人明确表示放弃该权利，任何其他人均不得通过单方行为消除承租人的该项权利。

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★     承租人优先购买权是一种具有物权性质的请求权。

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承租人的租赁权是基于租赁合同产生的一种债权，而出租人作为租赁物的所有权人，依法享有的是一种所有权物权，按照“物权优于债权”的一般原理，租赁权的效力是低于所有权的，即所有权人处分其所有物不应受到租赁权的限制。但法律为了保护租赁人的利益，特别规定出承租人优先购买权制度，承租人的优先购买权应该说是一种具有物权效力的债权请求权，承租人优先购买权的物权性质最直接的体现就是，承租人可以依据享有的此权利请求人民法院宣告房屋买卖无效。”

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★     承租人优先购买权是一种附限制条件的形成权。

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所谓形成权，是指由法律赋予的权利人仅凭自己的单方行为即可使法律关系发生、变更或消灭的权利。

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由于承租人一旦行使优先购买权，即可依法排除出租人将租赁物出卖给他人的可能，而在其与出租人之间形成买卖租赁物的权利义务关系。因此，承租人的优先购买权是一种形成权。

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承租人仅凭自己的单方意思，即可与出租人形成以出租人与第三人同等条件为内容的买卖合同，他在同等条件下可以必然地成为购买方，而不论出售人是否同意。又由于承租人的优先购买权以同等条件为前提，因此，其又是一种附限制条件的形成权。 

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事实上，承租人行使优先购买权的大量情形都是在出租人擅自出卖租赁房屋后发生的，这种权利的行使往往是带有一定的强迫性，即一旦出租人与第三人达成了购买协议或进行了房屋买卖行为，承租人在法定的期间内就有权要求出租人以同等条件将出租房屋卖给自己。此时，出租人不可以因为承租人主张权利而拒绝将房屋以第三人的合同条件出卖给承租人，也不可以索性拒绝将房屋卖给任何人。只要承租人坚持以第三人的合同条件购买房屋，出租人就必须履行合同义务。

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★     承租人优先购买权是一种期待权。

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承租人的优先购买权并不是承租人在任何时候都能享有的一种现实权利，在出租人出卖租赁物之前，承租人的优先购买权仅仅表现为一种可能性。只有在特定的法律事实出现，即当出租人出卖租赁物时，承租人才能实际行使优先购买权，使这项权利由可能性变为现实性。因此，承租人的优先购买权发生于出租人转让租赁物所有权之时，在此之前，承租人的优先购买权只是一种期待权。

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★     承租人优先购买权是一种专属权。

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由于承租人的优先购买权是根据法律规定而产生的，这种权利仅属于承租人本人，故不能转让和继承。但是，如果承租人承租租赁物是供家庭成员共同使用的，则承租人死亡时，承租人的家庭成员应视为享有优先购买权。

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3、出租人应注意事项

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★ 在签订租赁合同时，就将承租人自愿放弃优先购买权的声明条款写入合同。 

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★ 出租人出售房屋时，应提前3个月通知承租人，最好以书面形式通知并采取挂号或EMS的方式邮递，在邮寄时注明时间、寄出人、邮寄内容等关键事项，并留存邮寄凭证。

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★ 取得承租人就所承租物业声明放弃优先购买权的书面承诺。

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★ 出租人在出售房屋时应注意“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”的法律规定，即“买卖不破租赁”，除非承租人自愿与出租人终止租赁合同。

Tags: 房屋承租人，优先购买权房屋承租人，优先购买权

洞穴求生

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故事是这样的：

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一个由四人组成的探险小组正在一个山洞里考察，洞口突然坍塌了。

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探险小组用手机和外面联系……。 

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救援队、地质专家和生物专家都赶到了事发现场。

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经过测量和研究，地质专家告诉被困的探险人员，打开洞口需要十天的时间。探险人员问生物专家，他们能够活多少天，生物专家说，如果没有事物，最多活七天，洞里的人问，如果杀死其中的一个人，其他三个人吃死者的肉，能够活到洞口被打开吗？生物专家说可以。这以后，洞里的人就再也没有和外面联系了。 

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第十天，洞口打开，有三个人活着，原来，这四个人在洞内进行了抓阄，抽到死签的人自愿被其他三人杀死，吃他的肉以维持生命。

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存活下来的三个人被送到了法庭，对这三个人进行何种处罚，有不同的看法。

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一种看法认为，法律应该被严格的遵守，不应有特例，无论何种原由的故意杀人都应受到法律的惩罚。

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一种看法认为，探险人员被困在山洞里，与外界隔绝，处境非常危险，他们当时的生存环境和条件已于人类正常的生存环境完全不同，因此不应适用人类社会的法律，而应根据自然界的生存法则，也就是他们吃掉同伴和我们平时吃其他的动物一样，不应该被问罪。

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一种看法认为，这个案子应该听听社会民众的意见，根据社会中大多数人的意见态度作出判断。

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面对同一件事情，之所以产生不同的法律适用，我想是由于人们认识问题的角度不同。法律的内在价值是永恒的，法律应该体现正义、公平和自由。但我认为，法律在外在适用时还是会有一定的价值取向，因为法律无法依靠法律自身去适用，法律要依靠人去适用去执行，且法律作为上层建筑，是由人来制定的。根据马克思主义理论的观点，经济基础决定上层建筑，所以法律必然在很大程度上要反映其赖以存在的生产力水平，法律的价值取向也必然会受到经济基础（生产力水平）的影响。

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在对法律的探索认识过程中，产生了许许多多的法学流派，抛开理论分析，浅显简单地作个比较，在上述故事中认为应该受到处罚的看法就符合分析实证主义法学派的观点，认为是自然所致不应该被问罪的看法就符合自然法学派的观点，而认为应由社会民众决定是否应该被问罪则更符合社会法学派的观点。 

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