一、定金合同的特征 

 1、要式合同

 2、实践合同

 3、限额性

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二、定金种类 

1、订约（立约）定金 

以定金交付为订立合同之担保，若其后一方拒绝订立合同，应承受定金罚则（《担保法解释第115条》）。此类型定金在商品房买卖中常见。

2、成约定金 

以定金交付为主合同成立或生效的要件，不交付定金，主合同即不成立或不生效（《担保法解释第116条》）。

3、解约定金

定金交付后，一方解除主合同时，须以承担定金罚则为代价。（《担保法解释第117条》）。

4、违约定金

即一方当事人不履行合同约定义务的，应承担定金罚则。

5、证约定金

指以定金交付作为订立主合同的证据。此种类型定金并非一种独立的定金类型，而是解约定金、违约定金兼具的一种证据功能。

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三、定金罚则 

当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

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四、定金与类似概念的区别 

1、与预付款的区别 

① 预付款不适用双倍返还或丧失规则，并无惩罚性；

② 预付款本身是主合同标的的一部分，而定金是于主合同款项外支付的现金、其他替代物。

2、与订金的区别

① 交付方违约的，订金没收；

② 收受方违约的，原价返还订金给对方；

③ 订金的担保功能（惩罚性）是单方的，仅对交付方适用，不对收受方适用。

3、与保证金的区别

保证金常适用于租赁合同等场合，所担保的对象往往是标的物的返还。

4、如何区别适用

若当事人在合同中使用了订金、保证金等字眼，同时规定有定金性质的，后当事人主张为定金的，人民法院应予支持。即若名、实相异，以实为准。

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五、不适用定金罚则的情形 

1、因不可抗力致主合同不能履行的；

2、因意外事件致使主合同不能履行的。

3、部分履行的，依相应比例适用定金罚则。

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学生问孔子什么是“智”？孔子回答：“知人”

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智者是知人之人。

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“知人”我想并不是简单的知道明白一个人的想法和他的做法。知人首先要知自，我们应该以自己的智力去辨析梳理属于我们自己的“人心”，去感知人心上的纹路、人心中隐秘的愿望。把自己认识了解了，其实就是把别人认识了解了。

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对自己的认识应该是一种过程而非结论，这个过程应该是在正确的思维方式之下进行的，这个过程应该是不断的思考与持之以恒行为的有机结合，这个过程是一种不断总结探索之上的提升。

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我们最终要学会的便是尊重生命中的一切，包括尊重生命中的痛苦以及悲愤，尊重世间万物的存在，学会做到“己所不欲，勿施于人”。只有我们了解了自己的人心，并懂得运用智慧判断他人的人心时，我们才能做到“举世而誉之，而不加劝；举世而非之，而不加沮”“定乎内外之分”“辨乎荣辱之境”。

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希望工程（R）是经国家工商行政管理局商标局注册的服务商标，未经权利人授权和许可，擅自以希望工程名义进行的募捐活动，会涉嫌侵权：

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1、中国青少年发展基金会（以下简称“中国青基会”）已在包括筹集慈善基金、组织募捐及教育等全部八个服务类别中取得希望工程（R）服务商标专用权，中国青基会是希望工程（R）的商标权人。

所以，未经中国青基会授权许可，任何组织和个人均不得使用希望工程名义举办各类活动或进行宣传。

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2、中国青基会已将希望工程（R）商标使用权授权至全国32个省（区、市）的青少年发展基金会暨希望工程办公室使用。因此，只有中国青基会及其授权的省级希望工程实施机构为筹集、接受、管理和使用希望工程捐款的合法机构。除此以外，任何机构和个人都无权受理希望工程捐款。

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3、在进行希望工程募捐活动时，组织者应与中国青基会及其授权的省级希望工程实施机构联系。任何未纳入中国青基会及其授权机构管理系统的冠以“希望工程”的活动，均涉嫌商标侵权行为。

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4、国家工商总局也曾发布《关于对在经营活动领域使用“希望工程”名义加强管理的通知》，该通知第三条规定：“企业为支持“希望工程”，在经营活动或广告中使用“希望工程”名义及其专用标志的，应当事先征得中国青基会或省级希望工程实施机构书面同意。”该通知第四条规定：“违反上述规定的行为，由工商行政管理机关依照有关规定查处。”

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2006年4月24日，国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局联合下发了《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（以下简称“执行意见”），该执行意见第二十五条规定：“公司登记机关不再办理外商投资的公司办事机构的登记。原已登记的办事机构，不再办理变更或者延期手续。期限届满以后，应当办理注销登记或根据需要申请设立分公司”。该条还规定：“以办事机构名义从事经营活动的，由公司登记机关依法查处。外商投资的公司的分公司可以从事公司经营范围内的联络、咨询等业务”。

结合《公司登记管理条例》的相关规定，本律师认为，《执行意见》规定外商投资公司设立办事处不再进行工商登记管理，是为了更加方便企业的经营。法律并没有禁止办事处的存在，外商投资企业完全可以根据自身生产经营的需要直接设立从事业务联络性质的办事处。

对已经登记的办事机构，《执行意见》已明确了处理办法，即：原已登记的办事机构，不再办理变更或者延期手续；期限届满以后，办理注销登记或根据需要申请设立分公司。分公司可以从事原办事处从事的联络、咨询业务。我们要注意的是，办事处虽不再纳入工商登记管理范畴，但工商机关根据法定职责仍要进行监管，禁止其从事经营活动。《执行意见》规定，以办事机构名义从事经营活动的，由公司登记机关依法查处。

Tags: 外商投资企业，办事机构，工商管理外商投资企业，办事机构，工商管理

认为只有造成严重的医疗损害后果才能主张医疗事故损害赔偿的观念源于原《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）的规定，该《办法》现已废止。该《办法》将医疗过失行为分为医疗事故和医疗差错，造成严重后果的为医疗事故，而对未造成严重后果的一般医疗损害后果以医疗差错对待。医疗差错不属于医疗事故，所以也就得不到医疗事故损害赔偿。

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现行《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）已扩大了医疗事故的内涵，取消了医疗事故必须存在严重后果的标准。以往所说的医疗差错已被纳入现行医疗事故之中，受《条例》的调整。《条例》）第二条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”根据该条例对医疗事故的界定，我们可以看出，任何违反医疗法律法规、诊疗规范的行为，只要过失造成患者人身损害，就构成医疗事故。《条例》第四条规定将医疗事故分为四个等级，其中四级医疗事故为：“造成患者明显人身损害的其他后果的”。所以原《办法》中的医疗差错当属现行《条例》规定中的四级医疗事故。 与《条例》配套的《医疗事故分级标准》以227种造成患者人身损害的后果，划定了医疗事故的各种细致等级。因此依据现行行政法规及相关规范性文件的规定，医疗事故的损害赔偿不以患者受到严重损害后果为前提。

Tags: 医疗事故 损害赔偿医疗事故 损害赔偿

上海市高级人民法院最近出台了《关于道路交通事故损害赔偿责任主体若干问题的意见》（以下简称《意见》），该《意见》对涉及挂靠、租赁、借用、雇用等多种情况下，发生交通事故如何确定赔偿责任主体均有了规定。

交通事故损害赔偿主体一般涉及三类人：受害人、车辆所有人及实际使用人。

1、一般原则：车辆登记所有人承担赔偿责任；

2、挂靠关系：挂靠人与被挂靠人承担连带赔偿责任，被挂靠人享有向挂靠人的追偿权；

借用他人身份证取得车辆管理部门登记的机动车、非机动车发生交通事故的，按照挂靠关系处理；

3、车辆转让未办理变更登记：车辆登记所有人与他人签订协议转让机动车所有权，未办理变更登记，发生交通事故的，车辆登记所有人与受让人承担连带责任；

         4、车辆销售公司保留所有权：汽车销售公司以保留所有权方式，由买方分期付款购买机动车，买受人占有车辆后发生交通事故的，即使尚未办理变更登记手续，亦由买受人承担赔偿责任；

5、融资租赁：承租人承担赔偿责任；

6、借用、租用：① 车辆所有人与实际使用人承担连带赔偿责任；② 借用人、承租人转借或者转租后发生交通事故的，借用人、承租人与车辆所有人、实际使用人承担连带赔偿责任；

 车辆所有人享有向实际人的追偿权：① 车辆所有人无过错的，实际使用人承担全部责任；② 车辆所有人明知车辆存在安全隐患或者明知借用人、承租人无机动车驾驭资格仍出借、出租的，承担相应责任；

7、机动车被盗抢期间：车辆所有人不承担赔偿责任；

8、机动车被修理、委托保管期间：承修人、保管人承担赔偿责任；

9、执行职务或者从事雇用活动：由所在单位或者雇主承担责任；

从事雇用活动的驾驶员因故意或重大过失造成交通事故的，其应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，享有向雇员的追偿权

10、盗用、冒用他人身份证取得机动车、非机动车车辆登记的：由盗用人、冒用人承担赔偿责任，销售方有过错的，承担连带责任。

Tags: 上海，道路交通事故，损害赔偿责任主体上海，道路交通事故，损害赔偿责任主体

依据合同法的规定，商业广告的内容在原则上是一种要约邀请，因为要约邀请在性质上是希望他人与自订立合同，所以我们不能将未订入合同内容的广告宣传内容作为合同内容看待，也就是说广告宣传不具有合同约束力。在这里，我们所说的是宣传广告的一般性质，当宣传广告内容具体确定，并表明其内容经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束时，宣传广告就不是一种要约邀请，而是要约了，该要约一经受要约人承诺，对双方就有法律约束力。也就是说商品房销售广告在原则上是一种要约邀请，但当它内容具体确定时，应将这种销售广告认定为开发商所作的售房要约，该要约一经房屋买受人承诺同意，对双方就有法律约束力，对约定内容就应遵照执行。

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商品房销售广告和宣传资料中的说明和允诺，符合以下条件的，即可视为要约：1、该内容是对开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺。如承诺居住区有绿地、电梯、车库，具备齐全的健身、购物、收视等设施等；2、对房屋的说明和允诺应具体确定；3、该说明和允诺对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响。符合上述条件的商品房销售宣传内容，即使该内容未写入商品房买卖合同中，也应视为合同内容，出卖人交付的房屋及相关设施不符合广告和宣传中的具体确定的说明和允诺的，应承担违约责任。

Tags: 商品房，销售广告，性质商品房，销售广告，性质

今天看到个比较经典的故事,与大家分享一下: 

以前，有个地主有很多地，找了很多长工干活，地主给长工们盖了一批团结楼住着，一天，地主的谋士对地主说：东家，长工们这几年手上有点钱了，他们住你的房子，每月交租子，不划算，反正他们永远住下去，你干脆把房子卖给他们起个名堂叫做-----公房出售！告诉他们房子永远归他们了，可以把他们这几年攒的钱收回来，地主说：不错，那租金怎么办？谋士说：照收不误，起个日本名儿，叫物业费！地主很快实行了，赚了好多钱，长工们那个高兴啊！ 
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过了几年，地主的村子发展成城镇了，有钱人越来越多，没地方住，谋士对地主说：东家，长工们这几年手上又有钱了，咱们给他们盖新房子，起个名堂叫做旧城改造，他们把手上的钱给我们，我们拆了房子盖新的，叫他们再买回去，可以多盖一些卖给别人，地主又实行了，这次，有些长工们不高兴了，地主的家丁派上用途了，长工们打掉牙只好往肚子里咽，地主又赚了好多钱。 
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又过了几年，地主的村子发展成大城市了，有钱人更多了，地主的土地更值钱了，谋士对地主说：东家，咱们把这些长工的房子拆了，在这个地方建别墅，拆出来的地盖好房子卖给那些有钱的大款还能赚一笔，地主说：长工们不干怎么办？谋士说：咱给他们钱多点儿，起个名堂叫货币化安置，咱再到咱们的猪圈旁边建房子，起个名堂叫经济适用房，给他们修个马车道让他们到那边买房住，地主说 ：他们钱不够怎么办？谋士说：从咱家的钱庄借前给他们，一年6分利，咱这钱还能生钱崽，又没风险，地主又实行了，长工们拿到钱，地主的经济适用房到现在才建了一间，长工们只好排队等房子，直到现在，还等着呢------ 
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于是，长工们开始闹事了，地主有点慌，忙问谋士怎么办？谋士说：赶紧通知长工们，房子要跌价了，别买了，租房住吧，正好把我们的猪圈租给他们，结果，这么多年后，长工们的钱全没了，还在租房住，直到永远！ 

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阅读完这个笑话后，我首先联想到的就是笑话中地主和长工的关系与现实中执政党与人民的关系是多么相似。我想到了在60年代的三大件：手表、缝纫机、自行车，拥有这三件才算是“成功人士”；70年代的四大件：电视、冰箱、洗衣机、装电话，有了这四件才算是“出人头地”，当时装部电话是要排队买号搭人情的。这和今天人们对房屋的需求是何其相似。而我们在这些物质方面如此高涨而又执着的热情，它的源泉来自哪里？除去人们因为生活水平的提高而对物质方面有了更高的需求外，执政党的政策与宣传导向有无起作用？群众无意识，为什么现在老百姓心甘情愿的把自己变成房奴？我们终日忙碌，到底在为谁做嫁衣。其实想想，我们在为这个国家的快速富强做着无意识的贡献！房奴就是国奴，每一位房奴都已为国家的繁荣富强尽了最大的奉献。对房地产商的清算也好，调控也罢，不过是对老百姓产生的不满情绪的安抚，是一种姿态，本质不过是一种表演而已。开发商是替罪羊，我们与别指望能够得到什么实在的东西。

Tags: 房奴，国家，贡献房奴，国家，贡献

    昨日有幸，可以聆听到高僧的说道。这位僧人叫释果宁，据他讲出自南菩陀。

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    听后的体悟是：１、一种宗教其实质是一门哲学，她用自身特有的逻辑和概念对人的内心认识和外在事物进行阐释，教导人们如何认识自我、认识万物，因为宗教站在了人们的认识之上，所以宗教有超强的生命力，可以自古至今传承下来，绵绵不绝。

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Tags: 心灵，自我认识，回归心灵，自我认识，回归

完善建设施工合同中质量验收条款  

案情：1、建设工程施工合同纠纷。施工单位在经多次催讨工程尾款未果的情况下，向法院提起诉讼，要求被告方建设单位支付已欠的工程尾款；

2、被告方称工程质量存有问题；

3、双方签订的工程施工合同对工程质量验收未作具体详细的约定；

4、工程施工合同约定由第三方即被告建设方的特许经营许可方进行验收。

5、笔者是作为原告方（施工方）的代理人。

主题：本手记仅就该案在诉讼过程中，合同的工程质量验收条款所引发的一些争议和抗辩，作一总结归纳：

一、合同中质量验收条款约定不具体的不利之处 

1、合同对质量验收过程中双方的具体权利义务内容、需提交文件及期限等不作具体约定的情况下，当建设方以质量问题或是文件资料不全为由拒付或拖迟支付工程款时，我们从双方遵照执行的合同中找不到充分的依据予以反驳。而建设方往往利用合同在这方面约定的不详实，常以质量问题和要求提供文件资料（如竣工图）为借口，拖延支付工程款。

2、合同对竣工验收过程中建设方拒绝或拖延签字确认的法律后果不作具体约定时，建设方在依照合同约定对其行为不会承担不利后果的情形下，单纯依靠建设方的自觉来履行对工程的验收确认，是没有法律保障的。

3、依照现在合同的约定，第三方的验收结论对建设方并无当然的约束力。

二、根据现合同条款的约定内容，当纠纷发生后我们主张权利的主要理由：

当与建设方因尾款支付发生纠纷时，根据现合同条款的约定内容，我们主张权利的理由主要有三点：

1、 建设方已实际使用工程；

2、建设工程未经竣工验收，建设方擅自使用的，其以质量为由的主张不应予以支持；

3、第三方已验收通过。

三、我们主张权利的上述理由的不足之处：

1、关于“工程已实际使用” 

在诉讼中我们会提出，建设方的实际使用行为可以视为对工程质量的认可。关于此主张：

① 针对这张主张，诉讼时对方常以一直在提质量存在问题为由进行抗辨。

② 此种主张缺乏充分的法律依据。

我国合同法规定，在买卖合同关系中，一方怠于行使验收权利的，经过约定的验收期限或在无约定时经过合理期限，视为产品质量符合约定。而合同法及相关规范性文件对于建设工程的质量验收方面，并无此种怠于行使权利即视为质量符合约定的规定。这是由于建设工程不同于一般的买卖合同标的物，其具有特殊性。由于其特殊性，法律对一项建设工程，在设计、施工、竣工验收、结算等方面均有严格的规定。工程竣工后质量是否符合约定，必须经过验收才能得出结论，建设工程未经竣工验收或验收不合格，不得交付使用。所以根据法律及规范性文件的规定，工程实际使用视为对工程质量的认可的说法，缺乏充分的法律依据。

2、关于建设工程未经竣工验收，建设方擅自使用后，其以质量为由的主张不应予以支持。

诉讼中我们会提出，工程在未竣工验收的情况下，建设方的使用为擅自使用，而依据司法解释的规定，建设工程未经竣工验收，建设方擅自使用的，其以质量为由的主张不应予以支持。关于此主张：

① 该条款适用的前提是，建设方须构成“擅自使用”；

② 而是否构成“擅自使用”，法院的作法是要通过审理后才能认定；

③ 由于要通过审理才能认定是否构成擅自使用，所以对方会以各种理由抗辨其不构成擅自使用。建设方常以：“由于施工方未按期竣工，已构成违约，我方从实际经营需要出发，为了避免损失的扩大，所以才使用了该工程，故不构成擅自使用”；“该工程已经过上海大众公司验收，所以我们的使用不构成擅自使用。”

④ 由于要通过法院审理认定，所以我们依据该司法解释条款的主张能否被法院采纳，具有变数。

3、关于第三方已验收通过 

诉讼中我们会提出，工程竣工后已被第三方标准部验收通过的主张。关于此主张：

① 在现有格式合同中，将第三方的验收是放在约定验收标准的条款中。这就使得验收结论的效力不是很明确。

② 由于第三方不是合同当事人，在建设方未明确同意接受验收结论的情况下，第三方对工程的验收结论对其并不发生约束力。在现有合同中，关于建设方同意接受第三方验收结论的约定是没有的，这就为日后建设方提出质量不符合要求的主张留下了隐患。

③ 根据合同相对性原则及谁主张谁举证原则，在因质量问题发生纠纷时，法院通常要求我们提供质量验收合格的证据。由于合同对建设方拖延验收和不履行验收义务的法律后果无具体约定，所以建设方在工程竣工后拒绝或拖延在相关验收文件上签字确认。日后涉讼，我们便提供不出质量符合约定的证据。合同虽有第三方验收通过的约定，但对第三方验收的法律效力并无明确的约定，由于第三方不是合同当事人，这就给建设方逃避验收结论，涉讼后不承认完全受该验收结论留下了可能性。

四、建议  

1、完善合同中有关质量验收条款，从合同权利义务的约定上使自身的权益得到充分有效的保护，也为将来若提起诉讼，因合同之债的请求权有充分的依据。 

2、在现有合同是格式合同的情况下，可采取签订补充协议的方式完善。 

五、具体方案  

关于工程质量验收： 

一、本工程验收标准和依据为： 

1、施工图纸  

2、说明文件  

3、《建筑装饰工程施工及验收规范》（JGJ73-91）  

4、《建筑安装工程质量检验评定统一标准》（GBJ300-88）

5、…… 

二、竣工验收 

工程具备竣工验收条件，承包方向发包方提供的竣工验收资料为： 

1、竣工验收报告  

2、竣工图  

3、……..  

发包方在收到上述承包方提供的竣工验收资料后10日内组织进行工程竣工验收，并在7日内给予批准或提出修改意见。承包方按要求进行修改，并承担由自身原因造成修改的费用。 

发包方在收到承包方提交的竣工验收资料后10日内无正当理由不组织验收，或组织验收后7日内不予批准且不提出修改意见，视为竣工验收资料及竣工验收报告已被批准，即可办理结算手续。 

发包方在承包方提交竣工验收资料后10日内不能组织验收的，从第11日起承担工程保管及一切意外责任。 

三、双方同意本工程须经上海大众公司验收通过。发包方承诺认可第三方的验收结论。 

四、本工程经验收合格后，双方办理移交手续。未办理移交手续发包方擅自使用的，发包方不得以使用部分质量不符合约定为由主张任何权利和进行抗辨。 

五、本工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包方不得使用，发包方强行使用时，发生质量问题及其他任何问题由发包方承担责任。

另，贵司在签署合同时最好对管辖法院作出约定，写明：合同双方在履行本合同过程中若发生争议，协商解决，协商不成的，由原告方所在地人民法院管辖。 

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