精神病人的监护人侵害被监护人合法权益时的法律救济

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 一、相关法律规定 

        1、精神病人的监护人

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        《民法通则》第17条：无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：

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抗震救灾，大恩不言谢

 

地震一来，把一切东西都震出来了。

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永恒

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一切都是熟悉的，

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一切又都是初次相逢；

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一切都理解过了，

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一切又都在新的理解之中。

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机动车一方没有过错时，承担不超过10%的赔偿责任

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（修改后的道路交通安全法有关责任分担的规定更加明确）

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修改前：

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        第76条：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：

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        （一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。

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   （二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。

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         交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。”

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修改后：

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过去、现在、将来

 

2008年5月12日将被历史定格，我们会永远记住这一天，因为，在这一天的下午2时28分，四川省汶川县发生了7.8级的大地震。

 

当我们知道这场灾难的时候，它已经给我们造成了无法弥补的损失。它来的如此突然，以致我们毫无防备。顷刻间，一条条绚烂而鲜活的生命，都没于了倾覆之砾。数万条也许数十万条宝贵的生命就这样被无情地夺走了。

 

在沉寂的废墟下面，是我们的同胞，他们在前一时刻也许正在享受快乐，也许正在忧愁，也许在笑，也许在哭，但此时此刻，他们已无生息，他们永远地离开了我们，永远地离开了这喧哗复杂的世间，他们将长眠于地下。

 

我们是幸运的，因为我们还活着，我们还能够自由地呼吸空气。对我们活着的人而言，已逝的他们带走了悲伤，也留下了悲伤！

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结了梁子 

 

这下好了，浪漫的法国佬跟咱中国百姓结下梁子了。事出有因，在此不必多说。先表个态，我是支持这次拒购行动的，也衷心的希望此役告捷。

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我对白岩松一直很有好感，我觉得他是一个思辩性很强的、智慧性的主持人。但现在，这老儿在我心目中的地位算是彻底毁了，彻底的没地位了。这老哥的观点着实让我跌了好几次眼镜。我闭上眼睛想，这老哥要生在抗日年代，会是个扮演什么角色的主儿。

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真是祸不单行，福无双至，白哥的评论刚看完，正郁闷着呢，又看到一篇家乐福中国区负责人的表态，这个假洋鬼子，也许是屁股决定脑袋的原因，说话真是不着调的厉害，他的谈话给我的感觉甚是不爽，这家伙一面在大喊冤屈，称家乐福何罪之有，要受此过；一面又话中带刺，称如果真的不去他们家买东东了，最终受损的是我们自己。这家伙显然是在向我们示威。老祖宗早就教育我们威武不能屈，更何况，他所说的理由简直就是胡扯。

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说了这许多别人的不是，应该亮一下自己的观点了。就从白老哥所提及的理性说起吧。

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就起因而讲，我觉得法国佬这次所犯的错误是低级的，也是严重的，因为这是对中国人和对中华民族的污辱和伤害，是可忍，孰不可忍。如果我们连这点血性都没有，那么所谓的理性其实就是懦弱。

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作为中国人我们都有一颗中国心，作为中华儿女，我们应该都有一种血脉相连的民族情。这种天生地造的情结概括的说就是民族主义，就是对中国人尊严的热爱和维护，就是对祖国完整统一的热爱和维护。

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如果你在骂领导这个民族的执政党，我听完后，可能还会想想你说的有无道理。但，如果你在不适合的环境和场合下诋毁我们这个民族，贬损中国人，从事分裂活动，那你的行为就是一种公然的挑衅，是对每一个中国人莫大的污辱和伤害。即便你说的有些地方可能是事实，但说话的场合错了，你犯下了错误。

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说错了话做错了事，就应该受到惩罚，受到惩罚了才会长记性，下次就不会犯了，至少会少犯些。而给犯错误的人予以惩罚是我们每一个中国人的当然之责，因为法国佬剑指的不是具体的哪几个人，哪几类人或是哪个阶层的人，他给每一个有良知和民族心的中国人的心头都刺了一剑。我们可以不爱党，因为党会犯错误，但我们必须爱国，爱我们的民族，这是民族的尊严，也是活人的尊严。

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  就过程而言，此次行动是非暴力的，和平的。我们运用的是法律赋予我们的权利。法律赋予消费者具有选择权，我可以选择到你这里来买东西，也可以选择到别处去买东西，这是法律赋予我们的权利。假洋鬼子讲，不到家乐福消费了，受害者是中国人自己，我思来想去，也没想通我们不到他那儿买东东了，就会受损。按照假洋鬼子的说法，我们最终会受损的理由有两点，一、家乐福的利润分成者中有中国企业；二、家乐福的员工绝大多数为中国人，这些人会遭殃。

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 看看第一个说法，如果家乐福的利润为零，自然家乐福的中国企业股东能够得到的分成也就是零，但不要忘记，这些利润到哪里去了，假洋鬼子说的很对，中国老百姓的生活必须品是必须要消费的，少不了。既然你家乐福不是我唯一的选择，而我又必须消费，结果会怎样？很显然，这些消费产生的利润全部流归中国企业了（前提是全部到国产超市消费）。你挣100块大洋的利润，我作为你的股东，分得的只是其中之部分；你这头我现在是无钱可分，但我自己这头却能纯赚100块大洋，哪个对我们更划算，傻子都会算。

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 至于假洋鬼子提及的员工问题，更是丝毫不必担心，吓唬谁呢，现在中国是个讲法制的国家，给假洋鬼子看看今年初实施的《劳动合同法》，一切尽在不言中。家乐福不是曾经为了对付劳动合同法的一些规定，发生过家乐福事件吗。看来你是研究中国法律的，并深谙此道。本想此部分的阐述到此为止，但不免手痒痒，忍不住多打几行字。想说的是，家乐福如要中途辞退员工，依照法律规定，除特定的那几种因员工重大过错可以即时解除合同的情形外，均要提前30天通知，不通知也可，要支付一个月工资的代通金，除此之外，还要向员工按工作年限支付经济补偿金。并且，因客观经营原因解除劳动合同的员工还依法享有优先录用权，也就是说，你家乐福恢复正常营业时，必须优先录用那些先前辞退的员工。想想我们的抵制行动总共也就十几天时间，家乐福会傻到因为十几天的短暂困难，而进行一次大规模的员工调整吗。所以，家乐福的中国员工不会受到实质上的损失。

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  有人称，这是给家乐福在作免费广告。我认为这是典型的没心没肺，神经过敏症状。我猜想这类人的鞋子是永远不会破的，因为，他们为了不让鞋破，会把鞋子举在头顶，而赤脚走路。

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  也有人说，这次必是雷声大，雨点小。我想这关键要看我们有没有意识到鼓励家人参与的重要性，如果我们意识到了，也做到了，雨点是不会小的。因为，我始终相信，中国的父母亲是最听自己孩子话的。如果我对自己的母亲说：娘，你记得从五月一号起连续十七八天不要去家乐福购物了。我老娘也许连为什么都不会问，直接答应：不去就不去，我到别的超市买。

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  家乐福喊冤倒是可以理解，但没有办法，这个冤大头你是当定了，非你莫属，谁让你贴有法国的标签呢。我们中国老百姓要宣扬一下愤怒与不满，也确实再无他法，迫于无柰，只好敲山震虎了。

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  就结果而言，我觉得她的意义不在于让家乐福这家法国企业受到多大的损失，而在于她向世人彰显的是我们的一种民族情结，向世人宣告每一个中国人维护民族尊严和民族统一的决心和血性。因为这是一次非暴力的民间运动，所以我想政府也是进退有余。

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  君子不战则矣，战必胜。所以，我们每一个人都应该全力支持，积极参与，以获取最后的胜利。因为，胜利总是美好的。

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2008年度上海市人身损害赔偿参照表 

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赔偿项目			赔偿金额（元）
上一年度本市职工平均工资			32525
城镇居民人均可支配收入			23623
农村居民人均可支配收入			10222
城镇居民人均消费性支出			17255
农村居民人均年生活消费支出			8845
死亡赔偿金	59岁以下		472460
（城镇居民）	60—74岁		23623×年限①
	75周岁以上		118115
死亡赔偿金	59岁以下		204440
（农村居民）	60—74岁		10222×年限①
	75周岁以上		51110

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浅析建设工程指定分包合同 

 

一、指定分包援引及特征

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“指定分包商”一词授引自FIDIC编制的《土木工程施工合同条件》，原意提指业主或工程师指定的进行与工程实施、货物采购等工作有关的分包商。对这些分包商的指定，可以在招标文件中指定，也可以在工程开工后指定。这些分包商并不直接与业主签订合同，而是与承包商签订合同。由总承包商对他们进行协调和管理。

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FIDIC合同中的指定分包商特征可以概括为以下几点：

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★ 业主合同中事先指定或施工过程中指定，承包商不享有自主选择权；

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★ 虽为指定，但其属性仍然是分包商，因此一般情况下总包商仍需就总承包范围内的全部工程（包括指定分包工程）向业主承担全部责任；

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★ 承包商依然享有对指定分包商付款的生杀大权，并且如有合理证据有权利扣减相应分包工程款。

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二、我国法律及相关规范性文件对指定分包的规定

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指定分包在我国的运用具有鲜明的中国特色，已与FIDIC合同条件下的指定分包存在差异。

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1、 我国禁止指定分包 

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2003年七部委30号令《工程建设项目施工招标投标办法》第66条规定：“招标人不得直接指定分包人。”

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建设部2004年2月3日发布，2004年4月1日起实施的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第7条规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”

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2、 指定分包合同依然有效 

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根据我国合同法的规定，合同只有在违反法律和行政法规的规定时才能认定为无效。《工程建设项目施工招标投标办法》以及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》均属于部门规章，其效力等级低于法律和行政法规，在法律和行政法规没有将指定分包列为禁止行为的情况下，指定分包合同不会被判定无效。

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3、 责任承担

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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：…(三) 直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”

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从司法解释的规定可以看出：

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ⅰ 在指定分包情形下，出现工程质量缺陷问题，发包人承担过错责任。

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虽然司法解释只对指定分包情形下出现质量缺陷时的责任承担做了规定，并未对出现工期延误等情况发包人是否也要承担过错责任做出规定，但我个人认为此处可以类推适用。

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ⅱ 在指定分包情形下，出现工程质量缺陷问题，承包人有过错的，承包人承担相应的过错责任。

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这里需要说明的是，承包人承担责任的前提是要有过错，这是其一；其二，承包人承担的是与过错相应的责任，而非全部责任。

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区别在于，根据FIDIC合同规定，指定分包商虽为指定，但其属性仍然是分包商，因此一般情况下总包商需就总承包范围内的全部工程（包括指定分包工程）向业主承担全部责任，除非业主同意免除总包商就指定分包工程承担责任。

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也就是说，我国司法解释中的指定分包与FIDIC合同规定的指定分包是不同的，司法解释的指定分包合同，发包人与承包人承担的只是过错责任，且与过错程度相应的责任；而严格意义上的指定分包，其属性仍为分包，在分包情形下，根据法律及行政法规的规定，承包人与分包人对分包工程质量承担的是连带责任（而非过错责任）。

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承包人与分包人承担连带责任的法律依据：

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《建设工程质量管理条例》第27条规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”

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《合同法》第272条规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”

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三、实践中的指定分包合同

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1、根据FIDIC合同规定，分包商虽由业主指定，但承包商丧失的仅仅是对指定分包商的选择权和决定权（而且这种丧失也并非完全合彻底的丧失，根据FIDIC合同条件，承包商如有合理证据和理由是可以反对指定的），承包商依然享有对指定分包商的管理和监督权。

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2、根据FIDIC合同规定，承包商依然享有对指定分包商付款的生杀大权，并且如有合理证据有权利扣减相应分包工程款。在付款问题上是否享有一定话语权是总包商能否有效管理指定分包商的关键，而多大程度的享有指定分包管理权则是考量总包商对业主是否承担连带责任的重要参考依据。

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而在实践中，很多的分包合同虽名为指定分包，但并不是严格意义上的指定分包，实际上是独立承包，分包商实际上是独立承包商。从指定分包合同的约定内容可以看出，指定分包几乎完全失去了在FIDIC合同条件下应有的含义：

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1、分包商由公司完全指定（合同约定“承包人没权利反对或拒绝与指定分包人签订指定分包合同”）。指定分包合同也由公司与分包商签订。

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严格意义上的指定分包，应由总包单位与分包商签订分包合同，分包商对总包负责，总包对业主负责。

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指定分包商往往更愿意直接与业主签订合同，这样业主也可以得到较低的报价，但这种状况就变成了独立承包的模式，而非指定分包模式。

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2、公司也基本上独揽了对指定分包商的管理权，最为明显的就是直接选择、直接支付。因此，名为指定，实为另行发包，分包商实际上是独立承包商。

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这种模式有利于控制投资而且有利于保证该标段设备材料的质量和品质。但缺陷是由于该分包商与总包之间没有直接的合同关系，因此，总包对指定分包工程不承担责任。虽然公司指定分包合同也有总包的签字盖章，但从约定内容看，仅体现了总包在施工质量、进度、安全、文明施工等方面的一种协调管理，总包并未成为合同权利义务主体。

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而如果是严格意义上的指定分包，对指定分包工程，总包与分包承担连带责任。

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         春风吹，战鼓擂 

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        你告诉我那是春雷，

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        站在窗前，我放眼望去，

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        忽然发现树枝儿已开始泛绿，山朗已润了起来，

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        一切都象刚睡醒的样子，欣欣然张开了眼。

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        春天就像刚落地的娃娃，从头到脚都是新的，它生长着，

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        春天就像小姑娘，花枝招展的，笑着，走着。

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        春天，就是希望！

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        你手中的七彩线，能否绣出这春意盎然。

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    清晨、傍晚，绵绵的春雨编织的雨帘，好似对你无尽的牵念。

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        几多问候，几多叮咛，

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        不知你是否放在了心间！

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        昨日你欢乐的歌唱，

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        可别让绣中的鱼儿四处游荡，不知了方向。

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律师的三重境界：

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第一层境界：“于千军万马之中取上将首级”。

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即通过法庭之上激烈的博弈抗争夺取最终的胜利。

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第二层境界：“不战而屈人之兵”。

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就是在纠纷见于端倪的时候便能妥善解决。

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最高境界：“拒人于千里之外”。

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“明者远见于未萌，智者避祸于未形”，作为一名律师，应该帮助当事人排除产生纠纷的风险，防患于未然。在企业法律顾问服务中，就是帮助企业以最小的成本支出实现最大的利润增值。

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无奸不商  

 

我们的教材总是宣扬，中华民族是一个勤劳勇敢的民族，我们的国家是一个有着悠久历史的礼仪之邦。但是，早在数百年前，孟德斯鸠与黑格尔就曾经指出中国人诚信缺失、道德败坏的问题。孟德斯鸠指出，中国的商人十分不讲信用；而黑格尔则更加尖锐的指出，即便是朋友之间，中国人仍旧存在这种尔虞我诈的情况，而且，就算最终被戳穿，也不以为耻，甚至还能相安无事，因为，无奸不商的思想被中国人认为是理所当然的。

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提出的问题：

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        房屋出售方违反房屋预订协议，房屋买受人能否主张因房屋市场变化造成的差价损失？

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分析：

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        由于房屋价格的上升，在二手房买卖过程中，出卖方在利益驱动下恶意违约的情况时有发生。当出卖方不履行预订协议约定的主要义务即签订正式房屋买卖合同的义务时，购买方可否主张房价涨跌损失。笔者认为主张的请求权不同会导致不同的赔偿结果。

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因房屋出卖人、买受人以及中介机构三方共同签订的《房地产买卖居间协议》属于预约，具有合同性质，因此当出卖人违约时，买受人可据此协议向对方主张违约损害赔偿。另一方面，根据合同法的规定，对于出卖人这种有违诚实信用原则，恶意不签订合同，使合同无法成立生效的行为买受人亦可主张缔约过失责任。也就是说，在此种情形下有两个请求权供买受人选择，即请求违约损害赔偿或主张缔约过失责任，买受人应择一主张。

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当房屋买受人选择请求违约损害赔偿时，笔者认为主张房屋差价损失缺乏合同依据。

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因为现有成立生效并对合同当事人具有约束力的《房地产买卖居间协议》（以下简称“协议”）从性质上讲是一份预订协议，其虽具有合同性质，但相对将来要签订的正式买卖合同而言，其属于预约，在此协议中约定的主要义务是一种磋商义务，磋商义务的实现或是履行指向是签订正式的买卖合同。在买卖合同未成立生效的情况下，主张买卖合同约定标的物的财产损失缺少合同依据。违约损害赔偿中的损害主要为财产损害，由于协议约定的义务是一种磋商义务，其并不直接涉及财产，因此，违反协议约定义务与违反正式买卖合同产生的损害赔偿责任是不能等同的，因此，当选择违约损害赔偿时，无法主张房屋差价损失。由于多数情况下，协议约定有定金条款用来担保合同履行，所以当收受定金的房屋出卖人不履行签订正式买卖合同的义务时，买受人可主张适用定金罚则，要求对方双倍返还定金以弥补受到的损失。

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当房屋买受人选择向出卖人主张缔约过失责任时，笔者认为可主张房屋差价损失。

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但由于此时主张的是签订正式买卖合同（本约）过程中的缔约过失责任而非违反协议的违约责任，因此不能同时主张适用定金罚则。缔约过失责任赔偿的是一方的信赖利益损失，缔约过失造成的损失包括直接损失（如发生的缔约费用等），也包括间接损失（即丧失与第三人另订合同机会所产生的损失等）。但要注意的是，损失不应超过当事人在订立合同时所应当预见到的因合同不成立、无效或者被撤销可能造成的损失；也不得超过合同成立或合同有效时的履行利益。因此，房屋差价损失的具体数额，要综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度、预见程度、合理的成本支出、双方为防止损失扩大采取的必要措施等因素。 

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