商品房认购定金的返还

事情经过：

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    滕先生与某房产公司签订了一份《房屋认购书》，认购书对认购房屋的状况、价款、签订正式预售合同的时间以及违约责任等均作了约定，依照认购书的约定， 滕先生向房产公司支付了5万元定金。 滕 先生原打算的是签订预售合同并支付首期款后，余款通过银行按揭贷款的方式支付。当他就贷款事宜咨询放贷银行时，银行工作人员告诉他，依他的情况，银行很有可能不会放贷给我，即使放贷比例也会很低。 滕 先生如果获得不了银行的贷款，依开发商一次性支付房款的要求，他是无力购买所认购的房屋的。在 滕 先生与房产公司协商是否可以分期支付房款未果的情况下， 滕先生未按认购书约定日期与房产公司签订商品房预售合同， 滕先生认为其不签订合同并非主观恶意，他与房产公司就合同支付条款进行了协商，双方不能达成一致，在这种情况下，属于不可归责于双方的事由，互不承担责任，因此，房产公司应该返还其交付的定金5万元。 滕先生在就定金返还事宜与房产公司协商未果的情况下，向法院提起了诉讼。

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法院处理：

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    该案最终以法院调解结案，房产公司返还 滕 先生部分定金。

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评析：

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         由于该案调解结案，因此，对争议双方的是非曲直受案法院并未作出司法判定。

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笔者代理该案的一些心得认识：

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1、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”

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2、滕先生是由于不能获得预期的银行按揭贷款而无法与房产公司签订商品房预售合同，其能否对已支付的定金要求返还，关键要看他对商品房预售合同未能订立是否有责任，而判断其有无责任要综合考虑有关按揭贷款事宜在认购书中的约定情况、开发商的告知甚至承诺以及滕先生对此次按揭贷款的知悉、预见程度等。

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3、商品房认购书是双方当事人合意自愿达成的，因此，商品房认购书是一份独立的合同，对签约双方具有约束力。

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4、商品房认购书是当事人就将来一定期限内签订正式的商品房买卖合同相关事宜进行的约定，认购书并未对行为结果直接确认。所以，它是以“诚信谈判直至签订商品房买卖合同”为标的的预约合同，即认购书与商品房买卖合同之间是预约与本约的关系。认购书以“谈判和签约的行为”为标的，以“固定交易机会”为目的；而商品房买卖合同以“商品房实物”为标的，以“达成交易”为目的。

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5、房屋认购定金作为一种债务履行的担保方式，在性质上属于立约定金，应当适用定金罚则，即给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

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6、签订商品房认购书后，如果买受人在约定的时间没有与开发商进行签约谈判或者开发商在约定留房期内将房屋擅自出售的，对于定金罚则的适用一般不会有争议。但绝大多数情况是买受人与开发商进行了签约谈判，因双方不能达成一致意见从而没有签订商品房买卖合同，此时，买受人是否构成违约？亦或此种情形属于司法解释所规定的“不可归责于当事人双方的事由”，本案滕先生就属此种情形，其在签订正式合同前与房产公司就分期付款事项进行了磋商，双方未能达成一致。

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7、有观点认为，只要买受人最后不签订买卖合同，就无权收回定金，即“结果论”；另有观点认为，只要没有违反认购书中已确认的条款，最终因其他条款不能协商一致，则双方互不承担违约责任，即“前提论”。

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“结果论”实质上否认了买受人的谈判权，有违合同自由原则，对买受人是不公平的。而“前提论”认为认购书约定条款之外双方达不成一致而拒绝签约的，互不承担违约责任，这种认识会导致认购书中的定金条款形同虚设，不利于交易安全。

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8、笔者认为应当以“其是否知悉或应当知悉以及是否进行了诚信谈判”为标准衡量房屋认购人是否构成违约，具体问题具体分析。

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★ 知悉或者应当知悉，可从一个普通人的一般认知水平能力、生活常识、有无告知（包括口头、书面、电邮、公示等）、信息公众化程度、政府机关颁行的格式合同、官方网站信息等方面进行综合认定。

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★ 诚信谈判至少应当具有以下特征：

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1、按约定时间参加谈判签约；

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2、接受认购书中已确定的条款；

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3、接受符合公平原则的条款，如逾期付款的违约责任等；

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4、接受符合交易惯例的条款，如付款方式、期限，示范文本统一规定的条款等；

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5、接受符合客观条件的条款。如统一交房时间，办理产证时间等。

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