商品房销售中惩罚性赔偿的适用情形 

在商品房买卖过程中，惩罚性赔偿是指开发商对房屋买受人已付房价款的双倍返还。

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现就双倍返还房价款的适用情形以及双倍返还房价款与消法所说的买一赔一的适用情形之间的区别作一简要的概括总结：

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一、双倍返还购房款的适用情形

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最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条、第9条明确规定了5种适用惩罚性赔偿责任的情形：

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1、商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；

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2、商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；

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3、订立合同时，出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；

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4、订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

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5、订立合同时，出卖人故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

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二、双倍返还购房款的权利主张内容

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由于上述5种情形导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时，买受人可以：

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1、请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失；

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2、请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。 

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这里需要说明的是，出卖人承担的是买受人已付房款的一倍的赔偿而非总房款的一倍的赔偿。 

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三、双倍返还购房款适用情形与消法买一赔一适用情形的不同 

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传统民法理论的民事赔偿主要以补偿性为主，适用“填平原则”，也就是按照损失的大小进行赔偿。《消法》第49条确立了惩罚性赔偿责任制度，就是我们常说的买一赔一。该条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”

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商品房买卖能否适用《消法》所规定的惩罚性赔偿责任，从我国《合同法》及《消法》的规定看，并没有明确的规定。从最高人民法院司法解释规定的上述五种适用情形来看，在商品房买卖中是有条件地适用惩罚性赔偿责任。

Tags: 商品房销售，惩罚性赔偿商品房销售，惩罚性赔偿

案情：

    张某的户口一直在其母亲承租的公房内，张某与丈夫是1992年结婚的，婚后其丈夫的户口也迁了进来。由于房子面积小，张某结婚后便与丈夫在外借房居住。现在张某母亲承租的该房屋要动拆迁了，对于拆迁补偿款，户口也在该房的张某的哥哥认为，张某婚后与丈夫自行搬出并在外居住，不是实际居住人，属于空挂户口，所以无权分得房屋拆迁补偿款。张某就此事咨询笔者，问有无权利分得拆迁补偿款？

解答:

    据张某所述情况，若张某与丈夫在本市未有其他福利性房屋，笔者认为张某与丈夫均属于该拆迁房屋的同住人，有权分得拆迁补偿款。

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《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》第54条规定：“拆迁给予房屋承租人的货币补偿款、安置房屋归房屋承租人及其同住人共有。”

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 而根据《上海市高级人民法院关于房屋动拆迁补偿款分割民事案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）中关于同住人的界定，张某与丈夫可视为同住人，有权对房屋拆迁补偿款主张权利。

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《解答》第五条规定：“有权对公有居住房屋拆迁货币补偿款主张权利的，一般是指被拆公有房屋的承租人和本解答第三条所指的同住人。有下列情形之一的，也视为同住人…3、在被拆迁公有居住房屋处有本市常住户口，因家庭矛盾、居住困难等原因在外借房居住，他处也未取得福利性房屋的。”张某与丈夫在被拆迁公房处有本市常住户口，结婚后由于居住困难，从拆迁房屋搬出在外借房居住，若张某与丈夫在本市也未取得其他福利性房屋，依据《解答》第五条规定，属于被拆迁房屋的同住人，因此，有权对拆迁补偿款主张权利。

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另外，《解答》也规定了不能被视作同住人的三种情形：

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1、将本来享有的他处公有住房权利（本解答第二条所列的住房困难的情况除外）予以处分，居住在被拆公有居住房屋的；

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2、获得单位购房补贴款后已有能力购房而不购房，仍居住在被拆公有居住房屋的共同居住人；

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3、已在本市他处公有房屋拆迁中取得货币补偿款。

Tags: 空挂户口，拆迁补偿安置款空挂户口，拆迁补偿安置款

★ 拆迁执行政府规定租金标准公有出租居住房屋的补偿安置：

一、             安置方式：

依照《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》规定，拆迁补偿安置方式有:

1、实行货币补偿；

2、价值标准房屋调换：与货币补偿金额同等价值的产权房屋调换；

3、面积标准房屋调换：以房屋建筑面积为基础，在应安置面积内不结算差价的异地产权房屋调换。 

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二、货币补偿金额计算方式： 

1、若被拆迁人（房屋的所有人）选择房屋调换的，由被拆迁人安置房屋承租人，租赁关系继续保持，被拆迁人货币补偿金额的计算公式为： 

货币补偿金额=（被拆除房屋的市场单价+价格补贴）×100%×被拆除房屋的建筑面积 

2、若被拆迁人（房屋所有人）选择货币补偿的，租赁关系终止。 

① 给被拆迁人的货币补偿金额的计算公式为： 

货币补偿金额=被拆除房屋的市场单价×20%×被拆除房屋的建筑面积  

② 承租人货币补偿金额的计算公式为：

货币补偿金额=（被拆除房屋的市场单价×80%+价格补贴）×被拆除房屋的建筑面积 

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上述计算公式中，被拆除房屋的市场单价为房地产市场评估单价，评估单价低于最低补偿单价标准的，按最低补偿单价标准计算。最低补偿单价标准由各区、县政府按其划定的区域范围定期公布。 

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＊ 价格补贴计算： 

1、被拆除房屋的市场评估单价低于或等于最低补偿单价的，价格补贴=A×X    

2、被拆除房屋的市场评估单价高于最低补偿单价的，价格补贴=（2A－B）×X   

A为最低补偿单价，B为被拆除房屋的市场评估单价，X为补贴系数，补贴系数由区县政府按不低于20%的比例确定公布。  

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＊ 房屋建筑面积依法计算 

承租的公有居住房屋，以租用公房凭证所记载的建筑面积为准；租用公房凭证记载的是居住面积的，按一定的换算系数计算建筑面积：公寓（2.06），独立住宅（1.83），新里住宅（1.82），新工房（有电梯、成套，2.00），新工房（无电梯、成套，1.98），新工房（无电梯、不成套，1.94），“两万户”新工房（1.65），旧里住宅（1.54），简屋（1.25）。

Tags: 公房，货币补偿金额，计算公房，货币补偿金额，计算

我国《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚的； 

（二）有配偶者与他人同居的； 

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的。 

结合婚姻法及相关司法解释的规定，在离婚时主张损害赔偿，笔者认为应注意以下几方面：

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一、主张离婚损害赔偿的一方必须是婚姻关系中的无过错方。对于什么是“无过错”，婚姻法未做规定，本律师认为，应是指没有实施上述婚姻法第四十六条规定的四种行为的配偶一方。

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二、一方存有上述婚姻法第四十六条规定的四种行为之一，且导致离婚的，无过错方方能请求损害赔偿。如果不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求，依法不予支持。在离婚诉讼中如果法院判决不准离婚，对于一方提出的损害赔偿请求，法院也不会予以支持。

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三、无过错方的损害赔偿请求只能以自己的配偶一方为被告。承担损害赔偿的责任主体，只能是无过错方的配偶。 

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四、无过错方主张的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。

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五、提出损害赔偿请求的时间，依据相关司法解释的规定，人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。法院以书面形式告知当事人请求损害赔偿的权利，一是让当事人知道法律的规定；二是让当事人有一个选择的权利，即主张或是放弃。司法解释按无过错方在诉讼中的地位，就损害赔偿的提出时间做出了相关规定：如果无过错方作为原告的，损害赔偿请求必须与离婚诉讼同时提出；如果无过错方作为被告的，其不同意离婚，也不基于婚姻法第四十六条的规定提出损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。无过错方作为被告，如果其一审时未提出损害赔偿而在二审时提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人可以就此问题在离婚后一年内另行起诉。

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六、婚姻关系的无过错一方在协议离婚时已经明确表示放弃损害赔偿请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出损害赔偿请求的，将依法不予支持。

Tags: 离婚，无过错，损害赔偿离婚，无过错，损害赔偿

一、建设工程施工合同的无效情形 

1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级而签订的工程施工合同无效。 

《建筑法》明确规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。 

国家建设部2001年颁布施行的《建筑业企业资质等级标准》中，分别对施工总承包企业资质等级标准（十二类）、专业承包企业资质等级标准（六十类）及劳务分包企业资质标准（十三类）均作了具体的规定。  

因此，建筑企业应依法通过建设行政主管部门的资质审查，取得相应的等级资质证书。在工程建设项目中，作为承包人即施工方的建筑企业应在其已取得的资质等级许可的范围内从事建筑施工活动。未取得相应工程施工资质或超越施工资质许可范围而签订的施工合同因违犯建筑法的强制性规定而无效（法律依据为合同法第五十二条第（五）项之规定）。 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第一条第（一）项也明确规定承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同因违犯法律、行政法规的强制性规定而无效。 

由于我国对建筑业企业实行的是严格的资格准入制度，所以，建筑业企业在签订建设工程施工合同时应具备相应的施工资质，否则，就会因其作为合同主体而缺乏相应的民事权利能力和民事行为能力而使合同归于无效。由于自然人不可能具有施工资质，所以，以自然人名义签订的施工合同，虽然多有存在，但依法应是无效合同（法律依据《民法通则》第五十八条第（一）项之规定）。  

《解释》第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”。该条规定是对无效合同效力的补正。但从该条的表述内容看，其仅指承包人超越资质等级许可范围签订的合同，且是在工程竣工前取得相应资质等级的，按有效合同处理。至于承包人在无资质等级的情形下签订的工程施工合同后取得相应资质等级的合同效力如何认定？该条未作说明，笔者认为不宜扩大适用。 

2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的工程施工合同无效。 

《建筑法》明确规定：“禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。但现实中无资质的工程施工企业通过与有资质的企业进行挂靠、联营、内部承包等形式，以有资质的企业名义对外签订合同，这实际上是一种变相借用资质的行为。 

建筑法对借用资质作了禁止性的规定，《解释》第一条第（二）项也规定了此种情形下签订的合同应认定为无效。 

但法律及司法解释对借用的具体情形并未作出列举说明，所以只能在司法审判过程中根据案件的具体情况判断某一行为是否属于借用资质行为，从而认定合同的效力。 

3、建设工程必须进行招标而未招标或者依据无效中标而签订的工程施工合同无效。  

我国《招标投标法》规定了必须进行招标的三类工程项目和中标无效的具体情形。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年国家发展计划委员会发布）对必须进行招标的工程建设项目从五个方面总共列举了二十四小类。  

《解释》第一条第（三）项规定了建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，签订的建设工程施工合同应认定无效。 

招标分为公开招标和邀请招标。对符合邀请招标情形的工程项目，依法经由相关部门或政府批准可以进行邀请招标。国家重点建设项目的邀请招标，应当经国务院发展计划部门批准；地方重点建设项目的邀请招标，应当经各省、自治区、直辖市人民政府批准。全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的并需要审批的工程建设项目的邀请招标，应当经项目审批部门批准，但项目审批部门只审批立项的，由有关行政监督部门批准。 

经批准可以进行邀请招标的具体情形有： 

①、项目技术复杂或有特殊要求，专业性较强，只有少量几家潜在投标人可供选择的； 

②、受自然地域环境限制的； 

③、涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的； 

④、拟公开招标的费用与项目的价值相比，不值得的； 

⑤、法律、法规规定不宜公开招标的。 

依据相关法规、规章及政府规范性文件的规定，对符合条件的一些工程项目可以不招标。经批准可以不招标的具体情形有： 

①、涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的； 

②、属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的； 

③、施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的；  

④、施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；  

⑤、在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力的。 

⑥、设计中对建筑艺术造型有特殊要求的； 

⑦、因技术复杂或专业要求强等原因，承包商、供应商或者服务提供者少于三家，不能形成有效竞争的；  

⑧、已建成的项目需要改、扩建或者技术改造，由其他单位进行设计影响项目功能配套性的； 

⑨、提交投标文件的投标人少于三个的，重新招标后，仍少于三个的。 

⑩、其他法律、行政法规规定可以不招标的。 

4、承包人非法转包建设工程签订的工程施工合同无效。  

《建设工程质量管理条例》规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。 

《建筑法》明确规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《合同法》规定：“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人”“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。《解释》第四条也规定了承包人非法转包建设工程，签订的工程施工合同无效。 

这里需要说明一下关于劳务分包的合法性问题。《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列”“获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体专业工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业”“获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。”“获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业”。据此，我们可以得出：1、劳务分包的发包人可以是建设工程总承包人，也可以是专业分包的承包人。所以无论是总承包人作为发包人的劳务分包合同，还是专业承包人作为发包人的劳务分包合同，这两类分包均是合法的分包行为。2、劳务分包人必须具备相应的劳务分包作业资质。3、分包指向的对象是完成劳务作业而不是完成工程作业，即是劳务分包而非工程分包。4、工程分包受到一定的限制，如在总承包合同中有约定或是要事先经发包人同意，而劳务分包则无事先获得发包人同意的要求。 

《解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。由于劳务分包与专业工程分包、工程转包均有本质的区别，因此解释第七条作了明确的规定。 

5、承包人违法分包建设工程签订的工程施工合同无效。 

《建筑业企业资质管理规定》第五条就专业工程分包和劳务分包作了明确的规定，总承包人可以将非主体专业工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业，专业承包企业可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。所以，在建设工程施工活动中专业工程作业和劳务作业依法可以进行分包。我们需要注意的是：违法分包是不允许的，承包人违法分包建设工程签订的工程施工合同是一种无效合同。《建设工程质量管理条例》规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）、分包单位将其承包的建设工程再分包的。”违反这四条禁令的分包行为均是非法的无效行为。 

《解释》第四条规定，违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

6、未取得建设用地使用权证、建设工程规划许可证、未办理报建手续的“三无”工程的发包人与承包人签订的工程施工合同无效。 

《城市规划法》第三十一条规定：“建设单位或个人在取得用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地”。第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续”。依法取得土地使用权证、建设工程规划许可证及办理报建手续是建设用地合法化和开工建设的必备要件。任何单位和个人在未取得相关许可和土地使用权证的情况下进行建设都因违反法律行政法规相关强制性规定而属违法建设，建设工程施工合同当属无效。

二、无效建设工程施工合同的法律后果  

1、折价补偿  

无效合同自始无效、当然无效，因此，无效合同不能产生当事人预期的法律后果，法院也不能依据合同约定的条款进行审理。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”无效合同的法律后果则是返还财产，恢复原状。由于建设工程施工合同其自身的特殊性，合同被认定无效或被撤销后，承包人已将其劳动和建筑材料物化到了建筑工程上，工程施工合同无效后，返还财产已无法实现，所以对承包人的投入只能折合为相应价款，以折价补偿的方式处理。  

折价补偿的标准如何确定？从《解释》第二条、第三条的规定来看，建设工程施工合同被确认无效后，如果建设工程竣工验收合格或者经修复后验收合格的承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应予支持。经修复后验收合格的，承包人承担修复费用。合同无效，建设工程经修复后验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 

因此，合同无效的情形下：1、依据司法解释的规定，采用的是参照合同约定的工程价款作为折价补偿的原则。2、法院只是参照合同约定的工程价款，这与合同有效时依照合同约定的工程价款是不同的。

2、过错赔偿  

依据《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。  

《解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 

3、收缴非法所得 

《民法通则》第一百三十四条规定：“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”  

《解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

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    有人咨询这样一个问题：

    她与丈夫结婚有五年多时间了，婚后一直与婆婆住在一起。她的户口是外地的，她丈夫和她婆婆的户口都在现在她们居住的房屋处，她们现在住的这套房屋是公房，承租人是她婆婆，目前居住的房子要动迁了。她想知道是否可以分得动迁款？

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根据她所述情况，我给她的回答是，她有权分得部分动迁款。

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有权对公有居住房屋拆迁货币补偿款主张权利的，一般是被拆公有居住房屋的承租人和共同居住人（以下简称“同住人”）。这套房屋的承租人是她婆婆，她婆婆依法享有被补偿安置的权利。而根据《上海市高级人民法院关于房屋动拆迁补偿款分割民事案件苦干问题的解答》（以下简称“解答”）的有关规定，她和她丈夫均属于同住人的范畴，因此有权对房屋拆迁补偿款主张权利，要求分割。《解答》规定：“本解答所指的同住人，是指在拆迁许可证核发之日，在被拆迁居住房屋处有本市常住户口，已实际居住一年以上，且本市无其他住房或者虽有其他住房但居住困难的人”因此，依据该规定，她丈夫属于同住人。《解答》还对视为同住人的情形作了规定：“有下列情形之一的人，也视为同住人…2、一般情况下，在本市无常住户口，至拆迁许可证核发之日，因结婚而在被拆迁公有住房内居住满五年的，也视为同住人，可以分得拆迁补偿款”因此，依据该条规定，她也属于同住人，可要求分得拆迁补偿款。

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另，依据《上海市城市房屋拆迁面积标准房屋调换应安置人口认定办法》（以下简称“办法”）的规定，若进行面积标准房屋调换安置，她和她丈夫属于应安置人口。该《办法》第6条规定：“截止房屋拆迁许可证核发之日，在被拆迁房屋处有本市常住户口连续满一年，在本市无其他住房（或者虽在本市有其他住房，但居住困难），且居住在被拆迁房屋的人员，可以认定为被拆迁居住房屋的应安置人口。”第8条规定：“房屋拆迁许可证核发之日，不具有拆迁范围内的本市常住户口，在本市无其他住房（或者虽在本市有其他住房，但居住困难），且符合下列特殊情形之一的人员，可以认定为被拆迁居住房屋的应安置人口：…（五）户口不在本市的人员，因结婚实际居住在被拆迁房屋内至房屋拆迁许可证核发之日满两年，且其配偶属于拆迁范围内的应安置人口。”从该《办法》的上述规定可以得出，她和她丈夫属于拆迁应安置人员。

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对于小区会所的权属问题，主要存在两种不同的观点：一种观点认为，小区会所是综合性公用配套建筑，按照设计使用功能属于全体业主的公共活动场所，应属于全体业主所有；另一种观点认为，会所为开发商投资建设而成，属于房屋的一种形态，按照谁投资谁受益的原则，应归开发商所有。

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笔者认为，小区会所原则上不属于业主共有，其权属原则上应归属于开发商。理由如下： 

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一、根据我国建筑规划现行的规定来看，会所所在的建筑物是计算容积率的建筑面积的，是不计入公摊面积的，开发商在销售其他房屋时一般无法将会所成本分摊给购房者的。因此从规划和销售来看，会所属于专有建筑；

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二、小区会所具有构造上及功能上的独立性，会所一般以独立的房屋结构存在作为表征，因此，其完全具备成为所有权客体的条件；

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三、会所在实践中一般可以取得独立的产权登记证件；

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四、实践中会所的保养、维修、管理以及经营一般是由开发商负责的，业主不承担会所的保养修缮等费用。

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2004年11月1日实施的《上海市住宅物业管理规定》第20条规定：物业管理区内的下列配套设施设备归全体业主所有，包括门房间、电话间、监控室、地面架空层、公用走廊。 

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对房屋架空层的归属该《规定》有了明确规定，即属于全体业主共有。 

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在该《规定》实施之前，架空层的归属法律虽无明文规定，但笔者认为从相关法律法规可以看出，架空层的权属应该也是可以认定的。

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一、如果架空层已取得了房地产权证，则其所有权当然属于持证人；

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二、如果架空层在规划建设时不计算建筑面积，未取得房地产权证，那么其所有权应该属于全体业主。

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因为不计算建筑面积的架空层，其法律地位是房屋的附属物，属于配套设施。也就是说，架空层属于设置架空层的房屋的从物。根据物权理论关于主物与从物的关系，从物相对主物而言，具有依附性、独立性及不可分割性的特征。因此，主物转移，从物也将随之转移，由于主物与从物的不可分割性，因此，当开发商将房屋出售之后，不计算建筑面积的架空层的权属也将全部转移并归属于全体业主。开发商在取得大产证的同时也拥有了架空层的所有权，但当他房屋出售后，架空层的权属也就相应随着房屋的所有权一同转移给了业主。 

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依据我国法律规定，定金罚则与违约金是不可并用的，当事人只能选择其中一个主张。所以当合同中一方违约时，守约方只能在适用定金罚则和要求支付违约金两者中择其一，不能同时主张。比如说，当收受定金的一方违约时，给付定金的一方就不能既要求双倍返还定金同时又要求支付违约金。这里要说明的是，在要求收受定金的违约方支付违约金时，原定金仍是可以要求返还的。

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另，当我们适用定金罚则时，还要注意法律规定的适用定金罚则的条件。《合同法》规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”

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依据《合同法》第107条的规定，违约行为表现形式分为不履行和不完全履行，从前述《合同法》的规定来看，定金罚则只适用于“不履行”这种违约形态。当违约行为是一种不完全履行即履行不完全或履行不适当时，是不能适用定金罚则的。

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